PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Fuentes de financiación de este sistema

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Devolución recursos de conmutación pensional CONMUTACIÓN PENSIONAL-Y mecanismos de normalización pensional de empresas en liquidación/CONMUTACIÓN PENSIONAL-Objeto El Decreto 1260 de 2000, reglamentó parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, en lo referente a la conmutación y mecanismos de normalización pensional de empresas en liquidación. Dicha ley estableció el régimen de reactivación empresarial, entre otros, y por virtud de la intervención del Estado en la economía autorizó al Gobierno en cumplimiento de esa finalidad, para reglamentar la normalización de pasivos, empleando entre otros mecanismos el de la conmutación pensional total o parcial con el Instituto de Seguros Sociales, y las compañías de seguros de vida, entre otras entidades, a la cual debían ajustarse los contratos o actos para celebrarla buscando proteger adecuadamente a los pensionados. (arts. 2°, 3°, 41) El mencionado decreto previó (i) como objeto de la conmutación pensional el pago de la mesada pensional, según las reglas que indica, con lo cual quedaba liberada la empresa o entidad obligada al mismo, (ii) las formas de pago de la conmutación mediante dinero efectivo o valores que puedan formar parte de inversiones en la entidad autorizada con la que se celebre, (iii) la autorización de la Superintendencia que vigile al empresa que celebre dicho convenio, o de la Superintendencia de Sociedades en su defecto, para la cual se envía el respectivo cálculo actuarial.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Creado por la Ley 100 de 1993/

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Fuentes de financiación de este sistema La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral que garantiza las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al mismo, dentro de las cuales se encuentra el reconocimiento de las pensiones que amparan a los afiliados contra los riesgos de la vejez, entre otros. (arts. 1°, 6°, 10° y siguientes) En relación con las fuentes de financiación de dicho sistema, entre otras, las cotizaciones de afiliados y cuotas moderadoras, la Corte Constitucional precisó que estaban cobijadas por la prohibición del artículo 48 constitucional. Es indudable entonces que los dineros destinados al pago de pensiones se encuentran dentro de la prohibición constitucional mencionada, en la cual quedan incluidos los recursos destinados a cumplir con ese pago en razón del contrato de conmutación pensional. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 286-2017-762022 Bogotá D.C., 21 de septiembre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020140068801

Radicado: 23123

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Devolución – Recursos de conmutación pensional

Actor: ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Aseguradora ALLIANZ SEGUROS DE VIDA presentó solicitud de devolución de pago de lo no debido, en relación con las sumas que hicieron parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio – ICA, obtenidas por primas de contratos de conmutación pensional y rentas vitalicias pensionales celebrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 del 6° bimestre del año 2008.

2. La Administración Distrital de Impuestos de Bogotá profirió las resoluciones DDI 002969 del 12 de febrero de 2013, y la DDI 010142 del 26 de febrero de 2014, por medio de las cual negó la solicitud de devolución y ratificó la misma.

3. La solicitante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas con el fin de obtener la devolución de las sumas 3 pagadas indebidamente con intereses corrientes y moratorios por los lapsos indicados en la demanda.

En el concepto de violación adujo que la devolución solicitada correspondía a los ingresos recibidos por primas únicas producto de los contratos suscritos para pagar rentas vitalicias, en virtud de la conmutación pensional como medio autorizado y utilizado por los empleadores para trasladar tales recursos a una empresa de

seguros que efectúa su pago, recursos que por provenir de una operación en el marco pensional no podían ser objeto del ICA por disposición constitucional, conforme a la sentencia aclaratoria en tal sentido.1 Sobre tal aspecto se concretó la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial celebrada. Por su parte, la Administración de Impuestos de Bogotá adujo que, para solicitar la devolución pertinente, la demandante debió agotar el procedimiento de corrección de la liquidación privada, dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar, en razón a que la devolución solicitada recae sobre un pago en exceso y no de lo no debido.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 23 de febrero de 2017, en la cual anuló parcialmente la actuación demandada, en cuanto determinó que las sumas obtenidas como consecuencia de los contratos celebrados con AVIANCA y SAM, para financiar el pago de las pensiones de las conmutaciones de pasivos pensionales por la suma de $360.334.083.031, correspondiente a la reserva matemática y la suma pagada las pensiones en el mes de la suscripción del contrato, son recursos de la seguridad social afectados para este fin, que no pueden destinarse para otro fin como lo es el impuesto de Industria y Comercio, por haberse dispuesto de esta manera en el artículo 135 de la Ley 100 de 1993. Pero dicho tratamiento de exención tributaria no se extiende al valor de las primas que la Aseguradora percibió por razón de los contratos de conmutación pensional. 1 Cita la sentencia C-090 de 2011 de la Corte Constitucional.

4 Aunado a lo anterior, la Sala consideró que la sociedad debió pagar el Impuesto, respecto de la operación de conmutación pensional, solamente sobre el ingreso neto obtenido, esto es, la suma de $25.543.181.316, más no sobre la totalidad de la suma pagada por la sociedad para garantizar el pasivo pensional. Igualmente, concluyó que, el pago realizado por la demandante sobre las primas por conmutación pensional bajo la modalidad de renta vitalicia, constituyen un pago de lo no debido y no de un pago en exceso como lo alegó la Administración Distrital, por cuanto, no fue un error atribuible al contribuyente que exigiera una corrección de la declaración, pero además, porque no existe una obligación legal de pagar y liquidar dicho tributo por tratarse de recursos de la seguridad social, razón por la cual la corrección de la declaración no le era exigible para que la Administración accediera a la devolución reclamada.

5. El Distrito Capital interpuso recurso de apelación con fundamento en que las normas sobre el ICA señalan cuales actividades no están gravadas y que la ley 100 de 1993 señala los tributos de los cuales se encuentran excluidos recursos destinados a pagos de seguros por invalidez y sobrevivencia, dentro de los que no está el ICA, ni existe prueba de que los ingresos obtenidos en los bimestres cuestionados sean por servicios no gravados.

Se opone al pago de intereses calculados porque solo se originan por una causa que se le pueda imputar a la administración, y en este caso el error del contribuyente fue el que ocasionó la conducta del Distrito Capital.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se debe determinar si:

¿Las sumas a favor de la actora provenientes del contrato de conmutación no están excluidas del ICA? 5 ¿Si debió modificar sus declaraciones para obtener su devolución, o se deben devolver por incluirlas ilegalmente al declarar ese impuesto al estar relacionadas con la seguridad social?

1. El impuesto de industria y comercio - ICA.

El Decreto distrital 352 de 2002, aplicable en el Distrito Capital por virtud del régimen especial que lo gobierna,2 establece como hecho generador el ejercicio o realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, en la forma y modo que indica en el artículo 32. Define la actividad de servicio como toda tarea, labor o trabajo ejecutado sin que medie relación laboral con quien lo contrata, en las circunstancias señaladas en el artículo 35. Igualmente, prevé como percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él, y para el sector financiero los ingresos operacionales por los servicios prestados donde opera la principal, sucursal o agencia u oficina abierta al público autorizada, y señala expresamente las actividades no sujetas. (arts. 37 y 39)

2. La conmutación pensional.

El Decreto 1260 de 2000, reglamentó parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, en lo referente a la conmutación y mecanismos de normalización pensional de empresas en liquidación. Dicha ley estableció el régimen de reactivación empresarial, entre otros, y por virtud

de la intervención del Estado en la economía autorizó al Gobierno en cumplimiento de esa finalidad, para reglamentar la normalización de pasivos, empleando entre otros mecanismos el de la conmutación pensional total o parcial con el Instituto de 2 Decreto Ley 1421 de 1993. 6 Seguros Sociales, y las compañías de seguros de vida, entre otras entidades, a la cual debían ajustarse los contratos o actos para celebrarla buscando proteger adecuadamente a los pensionados. (arts. 2°, 3°, 41) El mencionado decreto previó (i) como objeto de la conmutación pensional el pago de la mesada pensional, según las reglas que indica, con lo cual quedaba liberada la empresa o entidad obligada al mismo, (ii) las formas de pago de la conmutación mediante dinero efectivo o valores que puedan formar parte de inversiones en la entidad autorizada con la que se celebre, (iii) la autorización de la Superintendencia que vigile al empresa que celebre dicho convenio, o de la Superintendencia de Sociedades en su defecto, para la cual se envía el respectivo cálculo actuarial. De acuerdo con el decreto anterior, es claro que los recursos con los que la empresa obligada a pagar pensiones, los mismos que traslada a la entidad con la cual celebra la conmutación pensional que asume y efectúa ese pago, son de naturaleza pensional en cuanto solo pueden tener esa destinación específica, conforme a las normas citadas. En relación con los recursos para la realización de ese pago el artículo 48 constitucional, al otorgar carácter de servicio público obligatorio a la seguridad social y garantizarla a todos los habitantes como derecho irrenunciable, prohíbe destinar o

utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral que garantiza las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al mismo, dentro de las cuales se encuentra el reconocimiento de las pensiones que amparan a los afiliados contra los riesgos de la vejez, entre otros. (arts. 1°, 6°, 10° y siguientes) En relación con las fuentes de financiación de dicho sistema, entre otras, las cotizaciones de afiliados y cuotas moderadoras, la Corte Constitucional precisó que estaban cobijadas por la prohibición del artículo 48 constitucional.3 3 Sentencia C-262 de 2013. 7 Es indudable entonces que los dineros destinados al pago de pensiones se encuentran dentro de la prohibición constitucional mencionada, en la cual quedan incluidos los recursos destinados a cumplir con ese pago en razón del contrato de conmutación pensional.

3. El caso.

El Tribunal determinó con base en el peritaje que, de los ingresos totales declarados por la actora por el 6° bimestre de 2008, se debían descontar los obtenidos por operaciones de conmutación pensional, los cuales se conformaban con el valor total de la prima de conmutación emitida, menos el valor de la reserva matemática, de los pagos pensionales del primer mes y de los gastos de administración. Encontró que en las declaraciones presentadas por los bimestres en cuestión se habían incluido esos ingresos por conmutación pensional y procedió a excluirlos de los ingresos totales y determinó la diferencia entre el total de ingresos y el impuesto

liquidado. En relación con la inconformidad del Distrito Capital es claro que los recursos entregados a la actora para el pago de pensiones a título de prima, entendida como la conformada por el valor para el pago de pensiones, están amparados por la prohibición del artículo 48 constitucional antes referida, recursos cuya determinación hecha por el tribunal con base en el dictamen pericial no desvirtuó el Distrito Capital en la apelación. Esa protección constitucional de los recursos destinados al pago de pensiones resulta suficiente y por ello su exclusión para no gravarlos no depende de que las normas sobre el gravamen de ICA en el Distrito Capital o en otras normas nacionales los excluyan. Con base en esa razón, su inclusión en las declaraciones presentadas por los bimestres en controversia resultaba ilegal, y por ello la actora no requería modificar esas liquidaciones privadas, y por tanto, el saldo que el tribunal ordenó devolver 8 obedece a un pago de lo no debido, no al resultado de la depuración de la base gravable en el respectivo ejercicio fiscal que eventualmente generaría un saldo a favor que sí requiere una corrección del denuncio privado, razón por la cual carece de sustento legal su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal