PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Obligación de la afiliación

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Vigilancia Administrativa Radicación No. : 09700861-02.

Investigado: Alberto Da Silva Ramos, Anselmo Canas Álvarez y otros Cargo y entidad: Alcaldes y Tesorero Quejoso: De oficio Fecha queja: 21 de diciembre de 2001

Fecha hechos: 1998 a 2002.

Asunto: Fallo de Segunda instancia (artículo 171 de la Ley 734 del 2002)

Prescripción: 2007

# 044 Bogotá DC, 16 JUN. 2004

ANTECEDENTES

1. Los hechos. 1.1 Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Amazonas, sancionó a los señores ALBERTO DA SILVA RAMOS, ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, LILIA GLADYS PATALAGUA MEDINA y WINDER CARIHUASARI RÍOS, en su condición de Alcaldes titulares del Municipio de Puerto Nariño los tres primeros y el ultimo como Tesorero del mismo municipio, con Suspensión en el cargo por un tiempo igual a sesenta (60) días para ALBERTO DA SILVA RAMOS y ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ. Suspensión de treinta (30) días a LlLIA GLADYS PATALAGUA, así mismo con treinta (30) días de suspensión sancionó al Tesorero WINDER

CARIHUASARI RÍOS.

Mediante escritos visibles a folios 440 a 441 y 444 a 445, los disciplinados interpusieron recursos de apelación contra la referida decisión. CARGOS A los Alcaldes municipales de Puerto Nariño, Amazonas, ALBERTO DA SILVA

RAMOS (titular) y LlLlA GLADYS PATALAGUA se le atribuye que “(...) En calidad de nominador de la Alcaldía Municipal de Puerto Nariño, omitir la afiliación obligatoria y realización de descuentos y aportes al régimen de seguridad social y pensiones de los docentes AIDA COELLO AHUE, TANIA MARIBEL MACEDO KAN, ERNESTO DA MANCIO SILVA, ESTHER JORDÁN MALAFALLA, y al régimen de pensiones de los

señores GLORIA ISABEL MOGOLLÓN Y APOLO LEÓN PEÑA (...)”.

A ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, como Alcalde municipal de Puerto Nariño, se le endilgó la siguiente inculpación: “(...) Omitir la afiliación obligatoria y realización de descuentos y aportes al régimen de seguridad social en salud y pensiones, de los docentes AIDA COELLO AHUE, TANIA MARIBEL MACEDO KAN, ERNESTO DA MANCIO SILVA, ESTHER JORDÁN MALA FALLA y al régimen de pensiones de los señores GLORIA ISABEL

MOGOLLÓN y APOLO LEÓN PEÑA (...)”.

A WINDER CARIHUASARI RÍOS, en su condición de tesorero del Municipio de Puerto Nariño se le reprocha: “(...) En calidad de Tesorero municipal de puerto Nariño, efectuar descuentos en las nóminas de los docentes AIDA COELLO AHUE, TANIA MARIBEL MACEDO KAN, ERNESTO DA MANCIO SILVA y ESTHER JORDÁN MALAFALLA, GLORIA ISABEL MOGOLLÓN y APOLO LEÓN PEÑA, por concepto de pensiones, sin que se

encontraran en ese momento afiliados a un rondo pensional (...)”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 1 .2. Los hechos investigados fueron descritos como Que en el mes de mayo de 2001, dos docentes GLORIA MOGOLLÓN, APOLO LEÓN PEÑA, se encontraban sin afiliación a un fondo de pensiones, y cuatro docentes AÍDA COELLO AHUE, TANIA MACEDO, ERNESTO DA MANCIO y ESTHER JORDÁN, no tenían afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Sobre los mismos se aclaro que LEÓN PEÑA fue nombrado el 2 de mayo de 1995 y la señora MOGOLLÓN ROBAYO, desde el 1 de octubre de 1999, sin que se les hubiera afiliado a un rondo de pensiones. De otra parte AIDA COELLO AHUE, quien fue vinculada el 1 de febrero de 1996, y solo fue afiliada a los fondos de pensiones del Seguro Social el 28 de agosto de 2002, De la misma manera la Señora MACEDO KAN vinculada el 2 de febrero de 1998, fue afiliada a salud y riesgos profesionales desde el 6 de septiembre de 2002; igualmente la Señora JORDÁN MALAFALLA ingresó a trabajar en la Alcaldía el 23 de enero de 1998, y fue afiliada a salud el 28 de agosto de 2002 ; pero se les descontó para pensiones en mayo, junio y julio de 2001 y entre enero y julio del 2002, antes de su afiliación. El aquo afirma en su decisión en cuanto al alcalde acusado ALBERTO DA SILVA

RAMOS, que en su condición de primera autoridad del municipio tenia la obligación de conocer el estado de afiliación a la Seguridad Social de los docentes, por cuanto que en su calidad de nominador suscribía las nóminas con el Tesorero que tenían incluso anotaciones al respecto, y las señoras TANIA MARIBEL MACEDO KAN y ESTHER JORDÁN MALAFALLA fueron nombradas recién iniciada su administración y que no fueron afiliadas a ningún fondo de salud o pensiones; concluyendo que así su omisión no hubiere sido maliciosa, ello no lo excluye de responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados. En relación con la Alcaldesa (e) LlLIA GLADYS PATALAGUA, sostiene el fallador que no existe duda de que haya incurrido en igual omisión esta servidora publica respecto de los deberes relativos a la seguridad social de estos docentes, a quienes se les debla garantizar su protección social afiliándolos a los sistemas en salud y pensiones por que la administración municipal tenia esa obligación. Sostiene que respecto de estos burgomaestres, su alta fue calificada como Graves a titulo de Culpa, en razón de la negligencia de estos los mismos en el ejercicio del cumplimiento de sus deberes. De .otra parte respecto de ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ otro Alcalde también implicado, afirma igualmente, que no puede la máxima autoridad del municipio desconocer las obligaciones del mismo respecto de sus aportes al régimen de seguridad social y que no obra prueba en el expediente acerca que este servidor público haya realizado delegación por escrito a algún otro funcionario de la administración, con el fin de que subsanara estas falencias en relación con los

docentes desprotegidos de los regímenes de pensiones y salud mencionados antes, y que solamente vinieron a remediarse en agosto de 2002. En relación al análisis de la dosificación de la conducta para este burgomaestre el Aquo toma como referencia lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, y por ello concluye que la falta se califica como gravísima, y cometida a título de Culpa Grave, dada la negligencia en el cumplimiento de su deber con los docentes. Ahora bien en relación con la conducta y responsabilidad de WINDER CARIHUASARI RAMOS, en su condición de Tesorero del mismo municipio, afirma el fallo de primera instancia que dentro de sus funciones el Tesorero debía verificar que en el listado de nómina se efectúan correctamente los descuentos y deducciones, y este funcionario realizó los descuentos requeridos a los docentes para pensión respecto del Fondo Horizonte en mayo, junio, julio de 2001 y enero a julio de 2002, sin estar afiliados realmente. Así mismo se abstuvo de efectuar los descuentos de nómina y realizar los aportes a las entidades prestado ras de salud de GLORIA MOGOLLÓN y APOLO LEÓN PEÑA, aunque respecto del ultimo no se aportó prueba concreta, por lo que no consideró este elemento para la tasación en la sanción impuesta De otra parte cita el aquo que el Tesorero no podía realizar descuentos sin soporte legal, y al respecto argumentó de que solamente fue un error de digitación no fue de recibo por ese Despacho, teniendo en cuenta que la conducta se mantuvo por siete meses y en consecuencia no lo exime de responsabilidad. En cuanto a la calificación de la conducta del Tesorero acusado, asume el fallador

que al tenor de la Ley 734 de 2002, tiene el carácter de gravísima, cometida a titulo de Culpa Grave, por desatender la norma en el caso del primer cargo y en el segundo cargo por actuar con negligencia. De conformidad con los argumentos anteriores, al Alcalde (titular) ALBERTO DA SILVA RAMOS y LILIA GLADYS PATALAGUA MEDINA (encargada por cuatro meses doce días), el A-quo les impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo al primero de sesenta (60) días y a la segunda de treinta (30) días, al otro burgomaestre encartado ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ se le impuso igualmente sanción de suspensión consistente en sesenta (60) días, dando aplicación a la Ley 200 de 1995 para los dos primeros, por la fecha en que ocurrieron los hechos y la Ley 734 de 2002 se aplicó en el caso de CAÑAS ÁLVAREZ. En cuanto al Tesorero WINDER CARIHUASARI RÍOS, se tasó la sanción en treinta (30) días de Suspensión, dada la naturaleza de los hechos ya descritos. (fI. 413 a 426). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: ARTURO CORTÉS CADENA, apoderado de ANSELMO CAÑAS, WINDER CARIHUASARI y otros, expresa en la argumentación del recurso de alzada, que Insiste en que a sus defendidos se les violo el derecho a la defensa técnica, fundamentado en lo cual ha venido pidiendo se decrete la nulidad de la actuación. Lo

anterior porque a su criterio se ha incurrido por parte de la Procuraduría en violación del derecho fundamental al debido proceso, ignorándose la aplicación del debido proceso; agrega que reprocha la calificación de la conducta de Gravísima y de Culpa Grave que le fue endilgada a sus poderdantes, apoyando su petición en normas constitucionales (fl.440 a 441). Igualmente el Apoderado de ALBERTO DA SILVA RAMOS, sostiene en el recurso interpuesto que su defendido siempre actuó de Buena fe ya que siempre se confió en la capacidad de la secretaria para que afiliara a los docentes pues por las diferentes funciones que él debla ejercer derivadas de su cargo no se percató de que no se estaban dando las afiliaciones de ley para los docentes, reiterando que siempre confió en que sus colaboradores estaban "llevando a cabo adecuadamente las obligaciones de ley en cuanto afiliaciones y pagos. Agrega que nunca actuó con dolo, o con intención de perjudicar a lo docentes en su convencimiento de que toda la tramitación se llevaba a cabo dando cumplimiento a la Ley. Finaliza solicitando se absuelva a su poderdante de toda responsabilidad disciplinaria ya que: su comportamiento nunca estuvo revestido de Dolo o Intención de perjudicar. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La documentación aportada al expediente, entre ella copia de las nóminas del municipio correspondiente a la Escuela Sagrado Corazón de Jesús, con las que se corrobora la omisión por la que se investiga a los burgomaestres y al Tesorero Municipal, fundamento de la presente radicación, a través de las cuales se estableció

por parte de la Contraloría General de la Republica que no se cumplió con el deber de afiliar a la seguridad social a los docentes mencionados y los actos de nombramiento y posesión de los docentes dan de la época y el tiempo durante el cual se cometió dicha omisión. De igual manera las versiones libres de los implicados quienes admiten su responsabilidad en los hechos, así el Doctor ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ, afirma que de pronto fue una omisión de la administración anterior, ya que dichos docentes fueron nombrados sin requisitos, agrega que el tesorero sostuvo que dichos docentes no deseaban que se los afiliara a otra EPS, porque estaban vinculados con CAPRECOM, y que como el municipio no tiene capacidad económica para nombrar Jefe de Personal el Tesorero es el encargado de liquidar la nómina (fls. 32 a 34 y 37 a 42). LlLlA GLADYS PATALAGUA MEDlNA, otra de los burgomaestres encartados, afirma en su versión libre del 13 de marzo de 2003, que en su administración reunieron a todos los maestros y ellos expresaron que no tenían afiliación les dictaron una charla sobre el tema para explicarles el funcionamiento y les dijeron que tenían que estar pendientes cuando hubiera afiliaciones y después de eso no tuvo claro que más se realizó al respecto; observa que el ISS entidad a la que los docentes querían afiliarse no estaba recibiéndolas y fue la Secretaria de Gobierno quien mas se enteró del tema, porque ella atendía asuntos de otra índole relacionados con el cargo (fls. 214 a

216). El Tesorero disciplinado preciso en su versión libre que cuando el llego a la administración en el año 2001 , no se realizó el empalme con la administración que entraba y los docentes que se hablan vinculado desde los anos 1991 y 1992 no aportaban ni a pensión ni a salud, y cuando la Tesorería percibió esto empezó a causar el aporte de los trabajadores para este fondo; sostiene que los docentes de acuerdo a la Ley 715, pasaron al Departamento del Amazonas y que se están verificando las deudas y cuando se tenga el consolidado se harán los respectivos aportes de acuerdo a las afiliaciones y que en ese momento era la Secretaria General quien debla efectuar las afiliaciones (fls. 214 a 219). También consta en el acta de visita practicada a la Secretaria General del Municipio en Puerto Nariño, llevada a cabo el 20 de diciembre de 2002, que no obran las afiliaciones a salud en las hojas de vida de APOLO LEÓN PEÑA, AÍDA COELLO AHUE, TANIA MARIBEL MACEDO KAN, ERNESTO DA MANCIO SILVA, ESTHER JORDÁN MALAFALLA, antes de agosto de 2002, a pesar de que las inculpaciones laborales se dieron entre el arto 1995 y 1999 (fIs.113 a 115). Igualmente la queja presentada por la docente GLORIA ISABEL MOGOLLÓN, contra el Tesorero del municipio en que refiere que el Señor WlNDER CARIHUASARI RÍOS, le descontó ocho (8) meses correspondientes al servicio de salud, con destino a

SALUDCOOP, con lo cual la afectó sus finanzas y al reclamarle verbalmente le contestó de manera sarcástica, agregando que si no le gustaba que se quejara. Afirma que a su compañero APOLO LEÓN, le paso lo mismo y al acudir al Alcalde ANSELMO CAÑAS, éste le dijo que no habla nada que hacer (fl. 159). De otra parte respecto del contenido del recurso de alzada, del apoderado de los implicados ANSELMO CAÑAS, WINDER CARIHUASARI a quienes según su análisis les fue violado el derecho de defensa, este argumento no tiene fundamento real por cuanto la Procuraduría Regional del Amazonas, les advirtió por escrito a los acusados reiteradamente que podían asistir a las diligencias con abogado y por ende las actuaciones disciplinarias podían estar bajo la asistencia de un profesional del derecho. El carecer de defensa técnica, no fue responsabilidad de este órgano de control, sino una decisión que tomó de cada uno de los acusados, en el momento de dar respuesta a los Pliegos de cargos y a través de la investigación. Además de que la misma Procuraduría Regional, desató oportunamente la nulidad por esta causa interpuesta por el mismo apoderado. De las faltas y las circunstancias en que ocurrieron lo anterior puede esta Delegada inferir que la calificación de estas, no se hizo de manera caprichosa por parte de la Procuraduría, sino conforme a la normatividad vigente, y que dada la gravedad de los hechos investigados; porque la omisión dejaba des protegidos en su salud los docentes sin protección social hacia el futuro, es al Estado a quien le corresponderla asumir los gastos en cualquier hecho que se presentara en la salud de los mismos,

por que siendo este un servicio esencial al que tienen derecho los servidores públicos, con sus omisión pueden ocasionar responsabilidades económicas para el Estado y problemas en la atención en la salud de los respectivos docentes habida cuenta en las circunstancias en que estos funcionarios deben cumplir con sus labores. Tampoco es aceptable el argumento esgrimido a que se actuó de buena fe por parte del ALBERTO DA SILVA, en su condición de burgomaestre, al depositar la responsabilidad de las actuaciones en la secretaria, por el hecho haber actuado con la intención de dañar a los docentes, que no lo eximen de responsabilidad disciplinaria, porque con la omisión se causó un daño tanto a cada uno de los docentes y a sus familias, así como también al bien jurídico tutelado por no atender los servicios de los funcionarios bajo sus responsabilidad. En razón a lo anterior, el fallo se confirmara en cuanto, los argumentos de su defensa obrantes en el recurso de alzada, no aportan ningún elemento que pudiese hacer variar la sana crítica del fallador respecto del criterio del aquo y porque no logran desvirtuar las acusaciones y la sanción dispuesta. Es por el análisis de las pruebas, y la argumentación del aquo frente al fundamento de alzada que esta Delegada al no encontrar justificación en las conductas investigadas, confirmara la sanción impuesta por el Regional del Amazonas. En merito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en ejercicio de sus funciones, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión calendada el 10 de octubre de 2003, proferida por

la Procuraduría Regional del Amazonas, mediante la cual se sanciono con suspensión en el cargo por el término de sesenta (60) días, a ALBERTO DA SILVA RAMOS, identificado con CC 18.050.373 de Puerto Nariño y a ANSELMO CAÑAS ÁLVAREZ identificado con CC 15.888.127 de Leticia, en su condición de Alcaldes de Puerto Nariño; con Suspensión en el cargo por el término de treinta (30) días a LILIA GLADYS PATALAGUA, identificado con CC 35.325.600 de Fontibón, y a WINDER CARIHUASARI RÍOS, con CC 15.888.859 de Leticia en su condición de Alcalde y Tesorero del municipio de Puerto Nariño. Con fundamento en las razones de la parte motiva. En consecuencia dar aplicación a las correspondientes sanciones.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente decisión al centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente, para efectos de la notificación del presente proveído, acorde lo dispuesto en los artículos 101 y ss de la Ley 734 de 2002, se advierte que contra la misma no procede recurso alguno.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijara estado en los términos del artículo 321 del CPC.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devolver las diligencias a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa