PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Obligación de la afiliación, según sentenciade la cort

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra concepto de la DIAN relacionado con pago de Seguridad Social en Contratos de Prestación de Servicios IMPUESTO DE RENTA-Obligatoriedad de pagar Seguridad Social en Contratos de Prestación de Servicios. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, según marco normativo CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Durante su vigencia se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones ….El artículo 1° del Decreto 510 de 2003, estableció que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicio al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistemas General de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestaciones que se entenderán hechas bajo la gravedad de juramento. Así mismo, el segundo inciso del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la misma establecida para

el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestaciones de servicio se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar. NORMAS DEMANDADAS-No imponen a particular que reciba ingresos del Estado su no afiliación al Sistema de Seguridad Social, sino que suprime este requisito AFILIADO-La ley 100 de 1993 cuando alude a obligación de acreditar afiliación no especifica forma en que debe cumplirse la misma SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Obligación de la afiliación, según Sentencia de la Corte Constitucional CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSAl efectuarse con el Estado, no se acreditará afiliación cuando contrato sea igual o inferior a tres meses Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22006 2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Contratante no tiene obligación de efectuar verificación de pago para realización de éste Por los motivos expuestos consideramos que el concepto objeto de discusión sí debe ser anulado, pues como ya se expuso, el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, no deban cumplir con su deber constitucional de afiliarse y pagar seguridad social, en los eventos en que sus

contratos sean inferiores a tres meses, sino que, el contratante no está obligado a realizar la verificación de dicho pago para la realización del pago. Por lo anterior, se solicita a la Honorable Sala, anular el concepto de la referencia, de acuerdo con las consideraciones dadas. Expediente 22006 3 Concepto 213-2017-723516 Bogotá D.C., 8 de agosto de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020150005800

Radicado: 22006

Asunto: IMPUESTO DE RENTA – OBLIGATORIEDAD DE

PAGAR SEGURIDAD SOCIAL EN CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Actor: JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY, en ejercicio de la acción de simple nulidad demandó a la DIAN, solicitando sea declarado nulo el concepto 12887 del 5 de mayo de 2015, expedido por esta entidad. 2.- El concepto de la violación se sintetiza así: En criterio del demandante el concepto aludido sostiene que en todo tipo de contrato

de prestación de servicios, es obligación cumplir con la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que el término de duración del contrato sea inferior a tres meses. Por lo que según él, se contradice abiertamente lo previsto en el artículo 282 de la Ley 100, reglamentado por el Decreto 173 de 2002 artículo 23. Lo anterior, conlleva a que vía interpretación se declare implícitamente la derogatoria del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y declara, igualmente la modificación del artículo 282 de la Ley 100 de 1993. Expediente 22006 4 Para el actor el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que regula lo concerniente a la obligación de cotizar seguridad social, es una norma general, mientras que el artículo 282 es una norma especial que consagra una excepción a la regla general del artículo 17, consistente en excluir de la obligación de pagar y acreditar la afiliación y cotización a la seguridad social aquellos contratos de prestación de servicios inferiores a 3 meses. Motivo por el cual al haberse modificado el artículo 17 de la Ley 100, mediante el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, lo que se afectó fue la regla general y no la excepción. 3.- La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, no dispone que los contratistas por termino inferior a tres meses no deban aportar al régimen de seguridad social, toda vez que, es diferente afiliarse y acreditar la afiliación; por una parte la afiliación es una obligación que le

compete a todos los habitantes del territorio nacional, en virtud de la Constitución Política, véase que la norma antes referida no está imponiendo al particular que va a recibir ingresos por parte del estado que no se afilie al sistema y que no cumpla con una obligación constitucional, sino simplemente está suprimiendo el requisito de acreditar tal afiliación cuando se vaya a contratar por un periodo igual o inferior a tres meses.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los términos siguientes: Problema Jurídico ¿Si se encuentra derogado el artículo 282 de la Ley 100 al haberse modificado el artículo 17 ibídem mediante el artículo 4 de la Ley 797 de 2003? Marco normativo Contratos de Prestaciones de Servicios u Órdenes de Prestación de Servicios iguales o inferiores a tres (3) meses. Respecto de la obligación de cotizar el Sistema General de Seguridad Social teniendo en cuenta la duración del contrato, debe indicarse que el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataban con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensión, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses. De otra parte, el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 que modifica el articulo 17 de la Ley 100 de 1993. Señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato

de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados los Expediente 22006 5 empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. El artículo 1° del Decreto 510 de 2003, estableció que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicio al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistemas General de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestaciones que se entenderán hechas bajo la gravedad de juramento. Así mismo, el segundo inciso del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la misma establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003

que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestaciones de servicio se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar. Sin embargo, y teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C-739 del 10 de septiembre de 2002, en la que la Corte, analizando los cargos formulados en contra del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, reglamentado con el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, expuso que: «La norma acusada no está imponiendo al particular que va a recibir ingresos por parte del estado que no se afilie al sistema y que no cumpla con una obligación constitucional, sino simplemente está suprimiendo el requisito de acreditar tal afiliación cuando se vaya a contratar por un periodo igual o inferior a tres meses. […] Como la finalidad de la disposición no es que las personas dejen de afiliarse al sistema de salud y pensiones, sino hacer más rápida la contratación con el estado en esos eventos, a través de la eliminación de un requisito innecesario, no se desconocen los principios de universalidad y solidad plasmados en la Constitución» Por los motivos expuestos consideramos que el concepto objeto de discusión sí debe ser anulado, pues como ya se expuso, el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, no deban cumplir con su deber constitucional de afiliarse y pagar seguridad social, en los eventos en que sus contratos sean inferiores a tres meses, sino que, el Expediente 22006 6

contratante no está obligado a realizar la verificación de dicho pago para la realización del pago. Por lo anterior, se solicita a la Honorable Sala, anular el concepto de la referencia, de acuerdo con las consideraciones dadas. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal