PGN - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Servicio esencial de salud

FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión en la verificación de pagos de aportes. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Servicio esencial de salud El artículo 157 señala que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud; que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. En este sentido, que los afiliados al Sistema de Seguridad Social serán de dos: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo que señala la misma ley. ILICIDUD SUSTANCIAL-La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Es claro que en el presente caso no se advierte la existencia de alguna causal justificativa de las estipuladas en el artículo 28 ejusdem; tampoco se vislumbra que se haya reprochado sólo el incumplimiento formal de los deberes exigibles, sino la afectación sustancial de los mismos. 1 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114

Disciplinado: HAYDEE MARÍA SARMIENTO PÉREZ GONZÁLEZ

Cargo: GERENTE ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACION

Quejoso: INFORME SERVIDOR PÚBLICO

Fecha Queja: 09 DE JUNIO DEL 2010

Fecha Hechos: 28 DE JUNIO DEL 2007

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA EN PROCEDIMIENTO VERBAL

Bogotá D. C., 18 de diciembre del 2012 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la doctora MARÍA CLAUDIA GUTIÉRREZ DONADO apoderada de la señora HAYDEE MARÍA SARMIENTO PÉREZ GONZÁLEZ, contra el fallo de primera instancia proferido en audiencia pública 31 de octubre de 2011, por la Procuraduría Regional del Magdalena (folios Nos. 178 al 195 del cuaderno único).

1. ANTECEDENTES La presente actuación disciplinaria se inició con fundamento con base en el traslado disciplinario que realizó la Contraloría General – Departamento del Magdalena – Oficina de Control Fiscal, y que tenía relación con que en el contrato de prestación de servicios suscrito por la investigada con la abogada KATIUSKA CASTRILLÓN FREYTTER con el Hospital, no se verificaron los pagos a la seguridad social de la contratista (folios 1 al 4). 1.1. Indagación preliminar.

Con proveído del 28 de junio de 2010, se dispuso por la Regional del Huila, iniciar la correspondiente indagación preliminar en contra de la señora HAYDEE SARMIENTO PÉREZ. (folios 11 y 12). 1.2. Del procedimiento verbal Mediante proveído del 3 de agosto de 2011, se ordenó adelantar proceso verbal y citar

audiencia a la posible responsable, señora HAYDEE SARMIENTO PÉREZ, teniendo en cuenta que se daban los presupuestos señalados en el inciso 4º del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, el cual señala que: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al 2 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”. (folios 47 al 56).

2. FORMULACIÓN DE CARGOS De conformidad con lo anterior, la Procuraduría Regional del Huila elevó pliego de cargos en contra de la investigada, de la siguiente manera: “Haber omitido de manera significativa verificar la afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión conforme lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, durante la vigencia del contrato de prestación de servicios profesionales con la doctora KATIUSCA CASTRILLÓN FREYTTER de fecha 29 de junio de 2007, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula SEGUNDA numeral 3 “obligaciones del contratista”, del aludido contrato, hasta su finalización.

El cargo imputado tiene como sustento probatorio los diferentes medios de prueba que están en el proceso, principalmente la visita especial practicada en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fundación en la que se estableció que en los archivos de esa entidad no se encontró documento alguno referente a afiliaciones y pago de salud y pensión.”

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de octubre de 2011 la Procuraduría Regional del Magdalena, dentro del proceso verbal adelantado e instalada la sesión correspondiente, profirió fallo de primera instancia, en el cual se impuso a la investigada HAYDEE SARMIENTO PÉREZ una sanción consistente en SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de un (1) mes, al declarar probado y no desvirtuado el cargo único a ella formulado y que se le imputó en el pliego de cargos correspondiente.

En la providencia citada, después de identificar a la investigada y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamentó, concluyó lo siguiente: Indicó que el cuestionamiento en el presente asunto es porque la señora HAYDEE MARIA SARMIENTO PEREZ GONZALEZ, gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fundación omitió de manera injustificada verificar la afiliación y pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensión conforme lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, durante la vigencia del contrato de prestación de servicios profesionales con la doctora KATIUSCA CASTRILLON FREYTTER de fecha 28 de junio de 2007, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula SEGUNDA numeral 3 “obligaciones especiales del contratista” del aludido contrato, hasta su finalización. 3 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001

Agregó que se tiene probado que en los archivos de la ESE no reposa documento alguno que permita establecer que la contratista estaba afiliada a una EPS y a un Fondo de Pensiones, hecho este que al momento de la declaración de la doctora CASTRILLON FREITTER manifestó que para la época en qué celebró el contrato estaba afiliada a SALUD TOTAL y que en lo que corresponde a pensión no recuerda si lo hacía. Manifestó que el doctor DE CUBA le exigía la póliza de cumplimiento y con eso empezaba a ejecutar el contrato y que en ningún momento le hacía exigencias de los aportes. Es así como en el plenario se encontró acreditado que la doctora CASTRILLON FREITTER para el junio 28 de 2007 hasta la fecha en que se produjo el pago 23 de agosto del mismo año, únicamente cotizó para salud ante la EPS Salud total, conforme consta en oficio del 15 de octubre de 2011 del Coordinador de Servicio al Cliente de esa empresa, quien en relación que adjuntó, remitió el record de aportes de la señora CASTRILLON FREITTER para la época, por valor de $54.300.oo cada mes. Que de otra parte debe tenerse bien claro que el cuestionamiento hecho a la investigada carece del elemento doloso, pues se advierte que su actuar no estuvo precedido de voluntad y conocimiento, ya que como se expresó en su momento la imputación se hace a título de culpa grave por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Expresó que no era de recibo el argumento dado por la investigada en el curso de su versión libre, cuando expresó que la ESE es una entidad donde la responsabilidad no solamente cae

en cabeza del gerente, lo cual es cierto parcialmente, ya que en materia de contratación, aquella se predica del representante legal, como efectivamente se encuentra estipulado en el artículo 16 del Acuerdo 004 del 18 de febrero de 1997 que contempla el estatuto Contractual de la ESE, en el siguiente sentido: “La Gerencia podrá adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, los servicios prestados…”. Indicó que se infiere que a la administración en cabeza de la doctora HAYDEE SARMIENTO, le era exigible un comportamiento acorde con el ejercicio de la función administrativa y no trastocar no los intereses de la entidad que representaba, porque como acertadamente ella lo afirma, no hizo ningún daño, sino que se recuperó una cartera, pero independiente de ello lo que se cuestiona es que con ese actuar además de dejar por fuera a la contratista para que a futuro pueda acceder a una pensión, se produce una evasión a los recursos parafiscales, porque el legislador lo que persigue con las medidas es establecer controles con la finalidad que las personas contribuyan de acuerdo con su capacidad real de ingreso para que no se afecte la seguridad social impuesta (artículo 50 ley 789 de 2002). Agregó que tampoco son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada de la investigada, en la medida que expresa que el Decreto 1703 de 2002 para la época de los hechos (28 de junio de 2007) apenas se estaba comenzando a implementar, lo cual no es cierto, en razón a que el mencionado Decreto es del 2 de agosto de 2002 y conforme expresa el artículo 41 señala que “entrara en vigencia a partir de la fecha de su publicación(…)” y

su publicación se produjo el 7 de agosto del mismo año (Diario Oficial 44.893); por tanto, que resulta inadmisible tal argumento. Del mismo modo, señaló la configuración del error invencible como causal de exclusión de responsabilidad. Que precisa el numeral 6º del artículo 28 de la ley 734 de 2002 que está 4 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Indicó que a propósito de la teoría del error, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal citando al tratadista Eugenio Cuello Gallón quien afirma en su obra de Derecho Penal, Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona (pgs. 439 a 465): “El error es esencial, cuando recae sobre uno de los elementos necesarios para que el delito se produzca; así será esencial el error sobre los elementos objetivos integrantes del hecho delictivo o sobre el resultado de la conducta” “Será accidental el error cuando no obstante su concurrencia, subsista la responsabilidad criminal, por recaer este sobre elementos irrelevantes.” “El error es vencible cuando se hubiere podido evitar obrando el sujeto con la diligencia exigible, dadas sus personales circunstancias. Es invencible, aquel que es inevitable aun obrando con la máxima diligencia.” “En cuanto a los efectos del error, si éste es esencial e invencible, nos encontraremos ante el caso fortuito (ausencia de dolo y culpa) y, por

tanto, ante un supuesto de exclusión de la culpabilidad.” “Cuando el error sea esencial y vencible, desaparece el dolo, pero persiste la culpa (…) 1. En ese orden de ideas, consideró el a quo que se tiene que el error invencible alegado por la apoderada de la investigada no encuentra respaldo probatorio en el proceso, por cuanto lo que sí está probado es que su actuar no estuvo precedido del cuidado necesario que en su condición de ordenadora del gasto debía tener e imprimir a sus actuaciones, ya que tal falta se hubiere evitado obrando con la diligencia y cuidado que le era exigible en su condición de gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fundación, por lo cual advirtió el Despacho que la conducta atribuida a la disciplinada es constitutiva de la falta disciplinaria atribuida, la cual no ha sido desvirtuada, carente de las causales de exclusión de responsabilidad establecidas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único y por el contrario se encuentra acreditada la ilicitud sustancial en la medida en que no ha sido justificada y afecta los deberes funcionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, en particular de la eficacia para impedir que se vulnerara un requisito exigido por los artículos 23 del Decreto 1703 de 2002 y 50 de la ley 789 del mismo año.

4. DE LA APELACIÓN Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia en audiencia pública a la doctora MARÍA CLAUDIA GUTIÉRREZ DONADO, presentó el recurso de apelación, el cual sustentó en la misma audiencia de fallo, el cual presentó de la siguiente manera:

“Con todo respeto que usted se merece señor Procurador me opongo a la decisión por usted tomada e interpongo el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ya que mi representada actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. Además de esto considero que no hubo una violación formal a una conducta, tanto es así que con la contratación de la doctora KATIUSCA se logró el objetivo que fue el de recuperar una cartera vencida, vuelvo e insisto, se pecó por exceso de confianza por parte de la doctora HAYDEE y por parte de la misma doctora KATIUSKA, que fue un error involuntario el hecho de no descontar los aportes a la seguridad social. Además advierto una circunstancia que no lo manifesté en el curso del proceso porque tan solo me enteré recientemente del suceso que para la época de los hechos el asesor jurídico encargado de revisar los contratos que se hacían en la ESE 1 Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 21-69805-2002, decisión del 28 de febrero de 2005. 5 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 Hospital San Rafael era el doctor ALVARO ORDOÑEZ PEREZ, quien debió declararse impedido cuando fue comisionado en calidad de Personero Municipal de Fundación para realizar la práctica de las pruebas solicitadas por la Procuraduría Regional, por lo tanto solicito se recepcione nuevamente los testimonios de la doctora KATIUSCA

CASTRILLON y el jefe de Financiera EDGAR DE CUBA. Con estos testimonios quiero abundar en probanzas para que estas personas depongan todo lo que le conste de lo aquí manifestado.” En cumplimiento de lo ordenado por la sentencia C-315 del 2 de mayo de 2012, este Despacho dio traslado para alegar a los sujetos procesales, previo a proferir el fallo de segunda instancia, sin que ni la disciplinada ni su apoderada de confianza hayan presentado argumentaciones adicionales algunas (ver folios 202 al 208 del cuaderno único).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 5.1. De la competencia La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del investigado contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional del Magdalena, de conformidad con el numeral 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

Inicialmente es importante señalar que de las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración; así mismo, no se observa que se haya presentado causal de nulidad que invalide la presente actuación, razón por la cual se procederá a resolver de fondo el asunto puesto bajo el análisis de este Despacho. En tal sentido, de las pruebas que obran en el expediente, que en forma legal y oportuna fueron aportadas al mismo y que no fueron tachadas de falsas y que por tanto permiten su

valoración, se encuentra probado que existe lo siguiente: 5.2. Del material probatorio que obra en el expediente Revisado el expediente, se tiene que dentro del material probatorio que será tenido en cuenta por esta Delegada, están las siguientes pruebas, además de todas las pruebas testimoniales que fueron recaudadas durante la audiencia pública dentro del procedimiento verbal adelantado y las que se citarán en precisión en el transcurso de esta decisión de segunda instancia: 6 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001

1. Visita especial practicada en el Hospital San Rafael de Fundación (fls.5-6)

2. Se anexó a la diligencia comprobante de pago 4577 del 23 de agosto de 2007 a nombre de KATIUSCA CASTRILLON FREYTTER, contrato de prestación de servicios profesionales celebrados entre la ESE y la doctora KATIUSCA CASTRILLON FREYTTER, Resolución No. 283 del 23 de agosto de 2007 de reconocimiento y pago, póliza de seguro, Acuerdo No. 004 del 18 de febrero de 1997 por medio del cual se adoptan normas sobre contratación para la Empresa Social del Estado Hospital Departamental San Rafael de Fundación (fls. 7-21).

3. Decreto No. 431 del 27 de junio de 2007, acta de posesión No. 0256 del 27 de junio de 2007, Acuerdo No. 03 del 4 de septiembre de 1996, emanado de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental “San Rafael”. 5.3. Posición del Despacho con relación a las conductas investigadas

5.3.1. De la comisión de la falta disciplinaria Lo primero que debe señalar el Despacho es que la doctora GUTIERREZ DONADO no formuló objeciones con ocasión de la ocurrencia de la falta, ni de tipificación que de la misma hizo al a quo; en tal sentido y teniendo en cuenta lo normado por el parágrafo del artículo 171 de la ley 734 de 2002 que indica: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, este Despacho únicamente se pronunciará en detalle con ocasión de los demás aspectos que fueron señalados por el apelante y que consisten básicamente con el grado de culpabilidad con el cual se cometió la falta; esto, sin que sea óbice para que en esta instancia brevemente se indique que se comparten integralmente los argumentos de la Procuraduría Regional frente a la tipificación de la fatal disciplinaria encontrada probada; esto, unido al hecho que la defensa de la disciplinada no presentó objeción alguna, se reitera, frente al GRADO con el cual de calificó la falta cometida, es decir, de FALTA GRAVE; veamos: El artículo 15 de la ley 100 de 1993 señala que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; igualmente, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes.

Así mismo, el artículo 157 señala que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud; que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. En este sentido, que los afiliados al Sistema de Seguridad Social serán de dos: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas 7 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo que señala la misma ley. A su turno, el decreto 1703 del 2002 indica que para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Igualmente, el artículo 50 de la ley 789 de 2002, a la letra reza: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza

con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable

acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.” Y finalmente, el artículo primero de la ley 828 del 2003 señala lo siguiente: “Artículo 1°. Modificase el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el cual quedará así: 8 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 Parágrafo 2. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora. Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa.” Como se puede apreciar de todo la material probatorio que obra en el expediente, de conformidad con las apreciaciones que realizó el a quo y de la falta de explicación sobre este

aspecto (salvo por lo relativo a la culpabilidad, tema que se resolverá más adelante) a todas luces es evidente que la señora MARÍA HAYDEE SARMIENTO PÉREZ GONZÁLEZ desconoció las precisas normas que sobre la contribución al régimen de salud y pensión debía observar, cuando ordenó el pago de las facturas que presentó la contratista KATIUSCA CASTRILLÓN FREYTTER, en virtud del cumplimiento del objeto contractual que ella había suscrito con la ESE Hospital San Rafael de Fundación. Es un hecho probado que dentro del contrato de prestación de servicios suscrito el 28 de junio del 2007, no verificó que la contratista cumpliera a cabalidad con su obligación de hacer los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, en particular en lo relativo a las pensiones. Véase que incluso la misma contratista, en la diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento rendida ante la Procuraduría Regional del Magdalena el 30 de septiembre del 2011 (folios 142 y siguientes del cuaderno único), afirmó que: “…Para la época del contrato estaba afiliada a Salud Total y en pensiones no recuerdo si en pensiones lo hacía (…) Si lo que pasa es que cuando entró en vigencia la ley 80 las entidades estatales cuando celebraban los contratos lo que exigían como camisa de fuerza, era las pólizas que tuvieran los contratos, las de cumplimiento y los informes y por lo general, yo recuerdo que en la parte financiera a mi nunca se me exigió esos aportes (…) de pronto fue un olvido sin mala intención, de pronto se pasó por alto no ignorante de la ley por estar pendiente del cumplimiento del contrato. Esto no fue de manera dolosa, no hubo

intención. En esa época a pesar de estar la norma no se hacía mucho énfasis en esos, no es como ahora que es muy estricto el cumplimiento de ese requisito.” No necesita entonces la Delegada detenerse en mayor análisis sobre este punto, toda vez que la misma contratista ha afirmado que, pese a tener una obligación legal que también era imperativo que la entidad lo exigiera, no hizo los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, en particular, en pensiones. De lo hasta acá analizado, se tiene la comisión de la falta disciplinaria reprochable a la gerente de la ESE, y es aquí precisamente donde reside la tipicidad de su conducta; aspecto este que, ya se ha dicho, no mereció finalmente explicación por parte de la defensa de la investigada en su escrito de apelación. 9 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 5.3.2. Ilicitud sustancial para el cargo único encontrado como probado El artículo 5° de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», y es claro que en el presente caso no se advierte la existencia de alguna causal justificativa de las estipuladas en el artículo 28 ejusdem; tampoco se vislumbra que se haya reprochado sólo el incumplimiento formal de los deberes exigibles, sino la afectación sustancial de los mismos. Al respecto, el procurador general de la Nación doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, en el texto Justicia Disciplinaria “De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la

ilicitud, 2009”, páginas 25, 27 y 28, consideró lo siguiente: «En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento». Por tanto, se concluye que en la conducta desplegada por la investigada, no se cuestionó la sola incursión en la tipificación disciplinaria, existió pues la transgresión de normas de índole legal que le dan sostenibilidad y viabilidad al Sistema de Seguridad Social en Colombia, toda vez que no se puede soslayar que con los aportes que hoy en día deben realizar las personas que específicamente la ley ordena, se hace confiable y seguro tal Sistema, así como que todos los ciudadanos puedan tener la posibilidad real de acceder a los beneficios que el mismo conlleva. 5.3.3. Grado de culpabilidad de la conducta enrostrada a la investigada La conducta desplegada por la investigada se le imputó en el auto de cargos y en fallo de primera instancia a título de culpa grave, la cual también comparte este Despacho, toda vez que la investigada debió haber desplegado una mayor diligencia y actividad a efectos de haber verificado el pago de los aportes al sistema de seguridad social por parte de la

abogada CASTRILLON FREYTTER.

Véase cómo en el comprobante de pago No. 4577 del 23 de agosto del 2007, autorizado por la misma investigada, no se corrobora que la contratista haya cumplido con la obligación arriba explicada. Ahora, en la diligencia de versión libre rendida por la investigada ante la Procuraduría Regional el 15 de septiembre del 2011 (folio 94 y siguientes), la misma implicada señaló lo siguiente: “…efectivamente ella presentó cotización de salud, revisando pues ahí ligeramente los documentos, de pronto al ver los soportes de salud, pensé que también estaba el soporte de pensión, tal vez fue un error de confiabilidad y de mucha fe que deposité en ella…” 10 Expediente No. IUS 2009-128798 - IUC D-2010-63-171114 Fallo de Segunda Instancia en Procedimiento Verbal AS19-001 De otra parte, en la diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte del señor EDGAR MANUEL DE CUBA, profesional universitario del área financiera del Hospital San Rafael de Fundación, manifestó lo siguiente (folios 121 al 123): “(…) En el momento de elaborar el respectivo pago a la doctora KATIUSCA se le indagó por intermedio de la doctora HAYDEE sobre dicho pago a lo cual ella contestó que si estaba afiliado (sic) tanto a lo uno como a lo otro y que posteriormente haría llegar dichos documentos o sea los soportes al pago de seguridad social en salud y pensión (…) De igual maner