PGN - SISTEMA FINANCIERO - La sancionada no autorizó el pago, pero suministró la clave par

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Peculado por apropiación INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Con fundamento en informe suscrito por la Vicerrectora Administrativa de Universidad La PGN le inicio la investigación disciplinaria a la sancionada con fundamento en la solicitud que elevó el rector de la universidad, contenido en el oficio No. LACE 00344 del 18 de mayo de 2007, a través del cual remite el informe que suscribió la señora Vicerrectora Administrativa de la Universidad, donde señala que el contador cometió el delito de peculado por apropiación, en hechos en los que resultó comprometida al demandante, pues el banco Davivienda estaba solicitando el listado de aplicación de abonos sobre un cheque por valor de $65.000.000, girado por el Bancolombia, razón por la cual se le responde a la entidad financiera indicando que no existe relación de descuentos y que por lo tanto, era necesario APROPIACION ILÍCITA DE DINEROS-Comportamiento ilícito del contador Por lo tanto, la PGN estableció que el señor contador utilizó la cuenta de acreedores, relacionado con los convenios de la universidad del Tolima y realizaba unos ajustes débitos de cuentas y acreditando libranzas DAVIVIENDA, procedimiento que no producía una alteración del pasivo de la Universidad del Tolima y creaba otro pasivo Libranzas Davivienda, dejando listo el trámite para obtener el giro del cheque sin necesidad de certificados de disponibilidad, porque se trataban de pagos de nómina, obteniendo el cheque que si bien disminuía el pasivo de libranzas del Banco Davivienda, permitía el

giro en Bancolombia, para que posteriormente Davivienda le consignara los cheques en su cuenta personal. Pues bien, una vez verificado el comportamiento ilícito del contador, quien además reconoció que se apropió de los dineros, la PGN investigó a varios funcionarios de la Universidad involucrados funcionalmente en el trámite presupuestal y financiero y encontró respecto de la demandante que le facilitó la clave al mencionado contador para que pudiera ingresar al sistema. SISTEMA FINANCIERO-La sancionada no autorizó el pago, pero suministró la clave para ingresar al sistema Por otra parte, es cierto que el ingeniero de Sistemas, quien era el encargado del sistema Financiero de la universidad manifestó en la declaración que rindió ante la PGN, que la sancionada no autorizó el pago, teniendo en cuenta que el sistema ideó una opción de aprobación o “chulo virtual”, que manejaban la sancionada con otra persona, no es menos cierto, que era la persona encargada de la clave, de donde se colige que la suministró al contador, por cuanto, este fue el procedimiento que el utilizó para poder desarrollar su proceder delictivo.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima

2 En este orden, la PGN consideró que la investigada actuó con negligencia y le calificó la falta como gravísima al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 3º y 43 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haberle permitido al señor contador el ingreso al sistema Financiero LINIX 2000 y como consecuencia, se realizaron los ajustes contables a la nómina de planta y las órdenes de pago no presupuestales y con ello, se dio

viabilidad a 7 órdenes de pago con destino al Banco Davivienda. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 122-2013

04-04-2013 IUS 2013-85911

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA EXPEDIENTE No. 11001032500020100008900

No. INTERNO 0800-2010

DEMANDANTE GEMMA MARITZA CAVIEDES PÉREZ

DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. ANTECEDENTES La ex servidora demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. El fallo de primera instancia del 30 de enero de 2009, a través del cual la Procuradora Regional del Huila la sancionó con la suspensión del cargo e inhabilidad por el término de un mes. 1.2. El fallo de segunda instancia del 31 de julio de 2009, mediante el cual la Procuradora Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa confirmó la sentencia sancionatoria.

4 Solicitó que como consecuencia de lo anterior, le elimine los registros o antecedentes disciplinarios derivados de los fallos sancionatorios. Se condene a pagar a título de indemnización los valores por los perjuicios ocasionados con base en el principio de indemnización integral, contemplado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto

es, el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y por la alteración de las condiciones de existencia. 1.1. HECHOS: El demandante señaló como supuestos fácticos los siguientes: 1.1.1. Ingresó a la Universidad Surcolombiana como contratista en la Oficina de Tesorería, desde el 1º de abril de 2002; y posteriormente, como profesional en provisionalidad, a partir del 1º de septiembre de 2005 en el cargo de Auxiliar Administrativa de la Oficina de Presupuesto. 1.1.2.Se desempeñó en la Oficina de Presupuesto de la entidad como administradora de la ejecución del PAC-Plan Anual de Caja, la elaboración de los informes presupuestales, la ejecución presupuestal de las nóminas, el control de la exención de matrículas, la realización de los ajustes al proceso de ingreso, el trámite de correspondencia, entre otras, funciones, que no incluía el manejo de las órdenes de pago no presupuestales de nómina libranzas, y descuentos que se hacen a los salarios de los trabajadores de la Universidad. 5 1.1.3.La única relación que tenía con las ordenes de pago era la de verificar que estuvieran calificadas como tal por la oficina de Nómina, que se generan a través del sistema informático de la Universidad, es decir, que no tienen incidencia en la determinación de la viabilidad legal, financiera, ni en el trámite de pago de estas cuentas. 1.1.4. La crisis administrativa de la Universidad Surcolombia se generó por el desorden administrativo y la falta de organización técnica de procesos, los precarios controles, preparación y

liderazgo por parte de las directivas y el exceso de personal contratado, por la inexistencia de una planta de personal y un manual de funciones definido legalmente. 1.1.5.La Universidad contrató al señor Milton Ferney Castañeda Ortiz mediante ordenes de prestación de servicios, por un término aproximado de 15 años, en calidad de contador, egresado de este centro educativo, por lo que adquirió estatus y poder de facto, y a pesar de ser un particular tenía acceso a todo el sistema contable y financiero, pues también se desempeñó como Tesorero. 1.1.6.La Procuraduría en la investigación pudo constatar que el señor Castañeda Ortiz se apropió de una cantidad de dinero de la Universidad, utilizando como mecanismo el pago de descuentos de nómina a la Corporación Davivienda, para de esta forma trasladarlos a su cuenta personal. Hechos por los que el ente de control decidió oficiar a la Fiscalía General de la Nación al haberse apropiado de $362.911.791.oo. 1.1.7. El ente disciplinario también constató que la señora Myriam Lozano Ángel en calidad de Vicerrectora administrativa de la 6 Universidad se sustrajo desde el 28 de junio de 2006 hasta el 4 de abril de 2007 dineros en forma sistemática y continuada. 1.1.8.EL señor Castañeda reconoció la sustracción de dineros en forma individual y sin apoyo o colaboración de ningún funcionario de la entidad, pues falsificó las firmas de las funcionarias Mercedes Quintero, Mireya Rojas y utilizó la clave de acceso al sistema.

1.1.9. La Procuraduría le inició indagación preliminar el 8 de junio de 2007, decisión que no le fue notificada, razón por la que no estuvo enterada ni participó en la práctica de pruebas. 1.1.10. El 25 de febrero de 2008 le abrió investigación disciplinaria al señor Milton Ferney Castañeda. 1.1.11. EL ente investigador el 16 de septiembre de 2008 le formuló pliego de cargos al señor Miguel Ángel Gutiérrez Antury y a la demandante, porque considero que en calidad de Auxiliar Administrativa de la Oficina de Presupuesto de la División de Presupuesto le permitió el acceso al Sistema Administrativo y Financiero LINIX 2000 al señor Miltón Ferney Castañeda, quien utilizando su clave de acceso efectuó desde los equipos de computo los ajustes contables a la nómina de planta y órdenes de pago no presupuestales, a pesar de que se trataba de un particular que no estaba autorizado para ingresar a la información de la dependencia. 1.1.12. La Procuraduría Regional del Huila mediante providencia del 30 de enero de 2009 profirió el fallo de primera instancia sancionándola con la suspensión del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo lapso de tiempo; y 7 ordenó el archivo a favor del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz. Decisión que confirmó la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º,

4º, 5º, 6º, 13, 15, 25, 29, 216, 218, 222, 223 de la Constitución Política; 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 13, 18, 20, 21, 23, 28, 33, 43, 94, 128, 129, 141, 161, 162, 163, 164, 170, 196 y 210 de la Ley 734 de 2002, 3º y 28 del Código Contencioso Administrativo. El apoderado argumentó que no se le garantizó a la demandante el debido proceso, pues se presumió su culpabilidad no su inocencia, toda duda se interpretó en su contra, no se le probó su responsabilidad, se le exigió probar su inocencia, y no existió un análisis coherente, objetivo, serio, sobre la ilicitud sustancial en la que supuestamente incurrió la sancionada. A su juicio no se probó el aspecto subjetivo de la falta que se le endilgó a la demandante, pues la imputación “permitir” acarrea una carga sicológica y jurídica muy grande, esto es, consentir una acción u omisión ajena, no impedir lo que puede y debe evitarse, tolerar soportar, aguantar, conductas que no se probaron en el proceso; y por el contrario, obra la prueba testimonial que demuestra que los ilícitos los cometió Milton Ferney Castañeda Ortiz; no obstante, se supone que el ingreso al sistema lo hizo a través de la clave de la sancionada. Señaló que la PGN al adelantar la actuación administrativa desatendido todos los planteamientos que esbozó en el desarrollo del

8 proceso; y en la decisión de segunda instancia no analizó los argumentos que adujo la defensa o fueron tergiversados, por lo tanto, al falsear la motivación y perseguir una finalidad contraria al concepto filosófico del estado social de derecho, por ende, se desbordó la facultad reglada, desnaturalizándola en discrecional, pues no fue adecuada a los fines de las normas que la consagran, ni proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. Indicó que la entidad accionada no tuvo en cuenta el testimonio del señor Miller Cerquera García, quien en calidad de ingeniero de sistemas de la Universidad manifestó que ese “chulo virtual” no significaba que estuviera aprobando el pago de las cuentas, porque en la oficina de presupuesto sólo se verificaban; y que no se hicieron con la clave de la sancionada, sino que el señor Milton Castañeda utilizó otras claves de acuerdo con el rastreo que se hizo de las correspondientes a Diana Fernanda Trujillo. Mencionó que la PGN no analizó la respuesta del director del Centro de Tecnología e Información y Comunicaciones de la Universidad Surcolombia, quien señaló que no fue posible determinar desde que usuario o equipos se realizaron las autorizaciones o al menos con que claves, como tampoco la confesión del señor Milton Ferney Castañeda, quien aseguró que actuó sólo y sin la colaboración o complicidad de ninguna otra persona. Señaló que la PGN no cotejó la existencia de la documentación anexa que acompañaban las órdenes de pago de las libranzas y que los cheques le fueron entregados a Milton Ferney Castañeda a pesar

de que no estaba habilitado, y sin que se hubieran levantado los sellos restrictivos, circunstancias que no analizó el ente de control. Concluyó que no existe prueba clara específica y contundente que 9 demuestre el señor Milton Ferney Castañeda haya accedido a la clave de la sancionada, y en cambio si se probó la capacidad, conocimiento, experiencia, antigüedad, ascendencia, malicia y falta de ética del señor Castañeda Ortiz.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la PGN se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio el proceso disciplinario se adelantó bajo la estricta aplicación de las normas y principios sustanciales y procesales que lo rigen según a constitución y la ley, y los actos fueron proferidos en relación directa con los cargos formulados, conforme al material probatorio recaudado y las exculpaciones que presentó la investigada.

Señaló que la investigación disciplinaria se inició con base en el informe que suscribió la doctora Myriam Lozano Ángel, quien en calidad de Vicerrectora de la Universidad Surcolombia puso en conocimiento del hurto continuado en el que incurrió el señor Milton Ferney Castañeda, contratista que reconoció el proceder irregular en el que incurrió, utilizando la clave que sólo conocía la demandante. Indicó que la PGN comprobó que por la negligencia o descuido de la implicada en el ejercicio de sus funciones, quien en calidad de Vicerrectora de la universidad le facilitó al señor Milton Ferney Castañeda la comisión del delito, pues dio el visto bueno “chulo virtual”, a través de su calve, con el detrimento patrimonial que se le

generó al centro educativo, pues el contratista se apoderó de la suma de $ 412.737.244.oo. Argumentó que la PGN encontró que la sancionada estaba en la 10 obligación de tomar las medidas de seguridad, confidencialidad y custodia de la clave de acceso al sistema de informática, porque su descuido permitió que el contratista Ferney Castañeda, persona que no estaba autorizada para que con la clave de acceso al sistema realizara los ajustes contables a nómina de la planta de la entidad y las órdenes de pago no presupuestales. Considera que no le asiste razón a la demandante en relación con el archivo que dispuso la PGN a las señoras Mercedes Quintero y Mireya Rojas, porque fue el señor Milton Ferney el que falsificó sus firmas sin su consentimiento. Propuso las excepciones de legalidad de los actos demandados y cobro de lo no debido y falta de causa.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se circunscribe a determinar si los actos demandados se expidieron en forma ilegal, bajo un indebido proceso, falsa motivación y sancionando sin estar debidamente probada la culpabilidad de la sancionada.

Las excepciones propuestas por la entidad accionada refieren al fondo del asunto, por lo cual se analizaran cuando se analice el problema jurídico planteado. 3.2. Falta disciplinaria y responsabilidad de la demandante 11 La Procuraduría General de la Nación le formuló pliego de cargos a la demandante en calidad de Auxiliar Administrativa de la Oficina de Presupuesto-División Financiera de la Universidad Surcolombia de

Neiva por: “Haber permitido el acceso al sistema Administrativo y Financiero LINIX 2000, al señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, contador de la Universidad, persona no autorizada para acceder al mismo quien utilizando su clave de acceso, a través del sistema de la División de presupuesto, efectuó desde los equipos de cómputo que tiene instalado este programa, los ajustes contables a la nómina de planta y órdenes de pago no presupuestales porque se trataba de aquellas cuentas que no exigen certificado de disponibilidad presupuestal, en total (9) cuentas del pasivo que se movieron, siendo ellas: por concepto de matriculas $39.825.453.00 Cheques anulados $10.000.000.oo, Matriculas Universidad del Tolima $195.802.668($43.492.477.oo), $20.0780.416.oo, $65.436.425.oo y $66.803.350.oo, Fondo Ganadero del Huila $68.000.000.oo($43.000.000 y 25.000.000.oo) Certificados de ($69.525.342.oo, para un total de $412.737.244.oo (fl1442).

Realizó los ajustes debitos de estas cuentas y acreditaba libranzas del Banco Davivienda, lo cual hacía en el instante en que la nómina general de la Universidad Surcolombia era elaborada y tramitada por la División de Personal y trasladada a la oficina de presupuesto para los descargos operativos, que aprovecho para producir el registro de contabilidad; esto significa, que en los movimientos hacía, creaba las órdenes de pago, adulteraba las firmas de la jefe de la División de Personal y la

funcionaria encargada de liquidar nóminas, utilizando la clave que facilitó Gema Maritza Caviédes Pérez y asó habilitar el giro por Tesorería. La PGN le inicio la investigación disciplinaria a la sancionada con fundamento en la solicitud que elevó el rector de la universidad, contenido en el oficio No. LACE 00344 del 18 de mayo de 2007, a través del cual remite el informe que suscribió la señora Miriam Lozano Ángel en calidad de Vicerrectora Administrativa de la Universidad, donde señala que el contador Milton Ferney Castañeda Ortiz cometió el delito de peculado por apropiación, en hechos en los que resultó comprometida al demandante, pues el banco Davivienda estaba solicitando el listado de aplicación de abonos sobre un 12 cheque por valor de $65.000.000, girado por el Bancolombia, razón por la cual se le responde a la entidad financiera indicando que no existe relación de descuentos y que por lo tanto, era necesario que reintegrara la suma mencionada a la Universidad. De igual, forma para constatar el proceder irregular en el que incurrió el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, la PGN allegó al proceso los cheques que fueron girados el 28 de junio de 2006, 11 de julio, 21 de diciembre, 6 de febrero, 2 de abril y 4 de abril de 2006, respectivamente, por un valor a $362.911.791.o.; los descuentos de nómina del 27 de junio, de octubre, diciembre, enero, marzo y abril

de 2007, a favor de DAVIVIENDA y el comprobante de pago del cheque girado el 28 de junio de 2006, por valor de $43.492.477, $53.198.232, $69.525.342.oo, $64.455.965, 65.436.425 y $66.803.350.oo; la fotocopia de los recibos de retiro y consignación del Banco DAVIVIENDA, por valor de $51.050 y $15.753.350. Valores que fueron reintegrados por el señor Castañeda a la Universidad, una vez se advirtió sobre la apropiación de los dineros. También se constató que los giros de los cheques obedecieron a ordenes de pago previamente autorizado por el sistema y del comprobante de egreso de tesorería que se generó en forma automática en el sistema financiero llamado LINIX, y de la oficina de Presupuesto donde se avala la parte presupuestal y se autorizan las órdenes de pago del sistema financiero; dependencia donde se revisa la parte presupuestal y de nómina y se verifica la firma de la persona que revisa la documentación, para luego pagar la nómina correspondiente. Por lo tanto, la PGN estableció que el señor Milton Ferney utilizó la cuenta de acreedores, relacionado con los convenios de la universidad del Tolima y realizaba unos ajustes débitos de cuentas y 13 acreditando libranzas DAVIVIENDA, procedimiento que no producía una alteración del pasivo de la Universidad del Tolima y creaba otro pasivo Libranzas Davivienda, dejando listo el trámite para obtener el giro del cheque sin necesidad de certificados de disponibilidad,

porque se trataban de pagos de nómina, obteniendo el cheque que si bien disminuía el pasivo de libranzas del Banco Davivienda, permitía el giro en Bancolombia, para que posteriormente Davivienda le consignara los cheques en su cuenta personal. Pues bien, una vez verificado el comportamiento ilícito del señor Milton Ferney, quien además reconoció que se apropió de los dineros, la PGN investigó a varios funcionarios de la Universidad involucrados funcionalmente en el trámite presupuestal y financiero y encontró respecto de la demandante que le facilitó la clave al mencionado contador para que pudiera ingresar al sistema. Efectivamente, la PGN verificó que la señora GEMMA MARITZA CAVIEDES PÉREZ le permitió al contratista su ingreso al sistema y si bien, no se probó que ella hiciera parte del acto ilícito, lo cierto es que le facilitó al contador que utilizara la información que ella manejaba para que él pudiera realizar la maniobra fraudulenta a través del cual logró la apropiación del dinero, teniendo en cuenta que ella era la funcionaria que tenía la clave para acceder al sistema Administrativo y Financiero LINIX 2000. Por otra parte, es cierto que el ingeniero de Sistemas Miller Cerquera García, quien era el encargado del sistema Financiero de la universidad manifestó en la declaración que rindió ante la PGN, que la sancionada no autorizó el pago, teniendo en cuenta que el sistema ideó una opción de aprobación o “chulo virtual”, que manejaban las señores Ivett y Gemma Maritza, no es menos cierto, que era la persona encargada de la clave, de donde se colige que la suministró

14 al señor Castañeda, por cuanto, este fue el procedimiento que el utilizó para poder desarrollar su proceder delictivo. En este orden, la PGN consideró que la investigada actuó con negligencia y le calificó la falta como gravísima al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 3º y 43 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haberle permitido al señor Milton Ferney Castañeda Ortiz el ingreso al sistema Financiero LINIX 2000 y como consecuencia, se realizaron los ajustes contables a la nómina de planta y las órdenes de pago no presupuestales y con ello, se dio viabilidad a 7 órdenes de pago con destino al Banco Davivienda. Por consiguiente, es evidente que la PGN tipificó la conducta, calificó la falta, sustentó los fallos sancionatorios con el acervo fáctico y probatorio allegado al proceso; hizo la valoración correspondiente e impuso la sanción de destitución, atendiendo estos presupuestos jurídicos. Por ende, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Carta Política. CONCEPTO Por lo expuesto, esta agencia fiscal le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado que DENIEGUE las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

LUÍS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado 15

LABC-RABM