PGN - SISTEMA FISCAL - Dirigido a salvaguardar el patrimonio público el cual tiene cobertu

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solicita exequibilidad de apartado de la norma sobre responsabilidad fiscal de particulares sin ser gestores fiscales que ocasionen daños al Estado COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Corte constitucional debe estarse en lo que se resuelva con sentencia que adopte el proceso D-14763 y estudiará normas en comento La Procuraduría resalta que los reproches de constitucionalidad formulados en la demanda de la referencia (D-14796) contra el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, guardan identidad con los cuestionamientos presentados en el proceso D-14763. En consecuencia, en esta oportunidad, la Corte Constitucional deberá estarse a lo resuelto en la sentencia que se adopte en esta última causa, en el que, mediante el concepto 7089 del 21 de julio de 2022, el Ministerio Público solicitó declarar la exequibilidad de dicha norma “en los términos de las consideraciones expuestas en la parte motiva” PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Pueden adelantarse contra personas en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Facultad para adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal “No es contrario per se a la Carta Política que “la Contraloría adelante procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal”, siempre que los actos que generen la investigación y eventual condena “comportan una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”

En este sentido, en el referido fallo se aclaró que “en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado” SISTEMA FISCAL-Dirigido a salvaguardar el patrimonio público el cual tiene cobertura sobre funcionarios del Estado y particulares que ostentan la calidad de gestores fiscales o sus actos sean conexos a esta RESPONSABILIDAD FISCAL-Reconocida de manera genérica en la Constitución respecto de los particulares 1 Bogotá, D.C., 26 de agosto de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14796

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por María Fernanda Cruz Rodríguez y otros contra el artículo 37 (parcial) de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses

Mosquera

Concepto No.: 7106

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos María Fernanda Cruz Rodríguez, Gabriela Silva Mojica y Juan José Gómez Urueña presentaron demanda de inconstitucionalidad contra la expresión que se subraya del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022: “Artículo 37. Responsabilidad fiscal de las personas que ocasionen daños al Estado. Los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público y que, sin ser gestores fiscales, con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, serán objeto de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 y demás normas que desarrollan la materia.

Para estos efectos, una vez se abra la correspondiente noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación remitirá copia e informará lo correspondiente al órgano de control fiscal competente y a la Procuraduría General de la Nación”. Los accionantes solicitan que se declare la inexequibilidad de la expresión acusada, puesto que, desbordando la competencia fijada por los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución, el legislador le otorgó a la Contraloría General de la 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 República la facultad de adelantar procesos de responsabilidad fiscal en contra de particulares que no tienen la calidad de gestores fiscales2.

II. Consideraciones del Ministerio Público

La Procuraduría resalta que los reproches de constitucionalidad formulados en la demanda de la referencia (D-14796) contra el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, guardan identidad con los cuestionamientos presentados en el proceso D-14763. En consecuencia, en esta oportunidad, la Corte Constitucional deberá estarse a lo resuelto en la sentencia que se adopte en esta última causa, en el que, mediante el concepto 7089 del 21 de julio de 2022, el Ministerio Público solicitó declarar la exequibilidad de dicha norma “en los términos de las consideraciones expuestas en la parte motiva”. A continuación, para mayor ilustración, enseguida se reiteran in extenso las razones planteadas en la referida intervención: En los artículos 119, 267, 268 y 272 de la Constitución Política se dispone que le corresponde a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales adelantar “la vigilancia y el control fiscal” sobre “la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos”3. Sobre el alcance de las referidas disposiciones superiores, en la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la finalidad primordial de la vigilancia y el control fiscal es preservar el patrimonio público, por lo cual, en principio, no es relevante la naturaleza de la persona que realiza las acciones que causa el daño a los bienes del Estado, sino el resarcimiento del mismo. En efecto, “es la utilización de los recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la

vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal”4. Así pues, con fundamento en el carácter amplio del modelo de vigilancia fiscal establecido en la Carta Política, la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de las distintas normas que establecen los sujetos destinatarios del control realizado por las contralorías, indicando que este “no sólo comprende los diferentes niveles de la administración pública, sino que abarca a todos los particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o 2 En el Auto del 6 de julio de 2022 (M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera), la Corte Constitucional indicó que los reproches de los accionantes se concretan en que “las competencias de la Contraloría General de la República se circunscribirían al control de resultados de la administración y la vigilancia de la gestión fiscal y, por consiguiente, sería inconstitucional que el Legislador reconociera a dicha entidad la competencia para adelantar procesos de responsabilidad fiscal en contra de particulares que no ostenten la calidad de gestores fiscales”. 3 Igualmente, se indica que les corresponde a las contralorías “advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así

identificados”. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 3 bienes de la Nación”5, por ejemplo: las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cámaras de comercio, las sociedades de economía mixta o los consultores, asesores externos e interventores contratados por instituciones del Estado6. Adicionalmente, se ha indicado que, si bien, por regla general, la configuración de la responsabilidad fiscal está asociada a la calidad de “gestor fiscal” del servidor público o particular causante del daño patrimonial al Estado, lo cierto es que, excepcionalmente, la misma puede presentarse sin que concurra tal condición sobre el individuo en aquellos eventos en los que los actos que generan la afectación de los bienes o recursos públicos guarden un vínculo de conexidad próxima y necesaria con respecto al ejercicio de la gestión fiscal7. Para ilustrar, en la Sentencia C-840 de 20018, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la definición de los procesos de responsabilidad fiscal en la que se indica que pueden adelantarse contra: (i) personas “en el ejercicio de la gestión fiscal” o (ii) “con ocasión de ésta”9, al considerar que no es contrario per se a la Carta Política que “la Contraloría adelante procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal”, siempre que los actos que generen la investigación y eventual condena “comportan una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”. En este sentido, en el referido fallo se aclaró que “en cada caso se impone

examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado”10. Así las cosas, para la Procuraduría es claro que las normas constitucionales contemplan un sistema de control y vigilancia fiscal dirigido a salvaguardad el patrimonio público, el cual no sólo tiene cobertura sobre los funcionarios del Estado que ostentan la calidad de gestores fiscales, sino que también se extiende sobre los particulares, incluso si no tienen dicha condición, en los eventos en los que sus actos sean conexos con la gestión fiscal11. 5 Sentencia C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). 6 Cfr. Sentencias C-529 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-167 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-374 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-403 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-1191 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-364 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-127 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-290 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés

Vargas Hernández), C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-541 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 7 Cfr. Sentencia C-083 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 8 M.P. Jaime Araújo Rentería. 9 Cfr. Artículo 1° de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 10 Por consiguiente, la Corte Constitucional advirtió que “el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción”. 4 En este orden de ideas, el Ministerio Público considera que la demanda de la referencia no está llamada a prosperar, porque el actor desconoce el carácter amplio e integral del modelo de vigilancia y control fiscal establecido en la Constitución, el cual, bajo las condiciones reseñadas, autoriza a las contralorías adelantar juicios de responsabilidad en contra de particulares que afecten el patrimonio público aún sin carecen la condición de gestores fiscales. En punto de ello, se resalta que la disposición cuestionada precisa el alcance de la responsabilidad fiscal de los particulares reconocida de manera genérica en la Constitución, con lo cual no sólo propende por salvaguardar la “moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento

de los fines del Estado”12, sino que también atiende las recomendaciones y los compromisos internacionales adquiridos por Colombia con la suscripción de la Convención Interamericana contra la Corrupción13 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción14. En consecuencia, la norma acusada corresponde a un desarrollo legítimo de los mandatos superiores, que en virtud de lo dispuesto en su parte final, no puede ser interpretada de manera aislada, sino que debe ser entendida conforme a las “normas que desarrollan” el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, entre ellas, las diferentes disposiciones de la Ley 610 de 2000 frente a las cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones para fijar su alcance en tratándose de particulares. Ciertamente, en el contexto expuesto, es claro que no cualquier particular puede resultar fiscalmente responsable, ya que tal posibilidad está restringida a aquel que tengan un vínculo de tal entidad con un servidor público o con un privado que administren bienes del Estado15, el cual le permita participar, concurrir, incidir, contribuir directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público de manera dolosa o gravemente culposa, es decir, en casos evidentes de corrupción que involucren a particulares16. Entonces, la Procuraduría considera que la norma acusada no desconoce los mandatos superiores que consagran las competencias para ejercer la vigilancia y control fiscal (artículos 119, 267, 268 y 272 superiores) y, por ello, le solicitará a la Corte Constitucional que, conforme a las precisiones reseñadas, declare su

exequibilidad.

III. Solicitud 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencias del 26 de agosto de 2004 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 19 de mayo de 2016 (M.P. María Elizabeth García González). 12 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 13 Aprobada por la Ley 412 de 1997 y declarada exequible en la Sentencia C-397 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz). 14 Aprobada por la Ley 970 de 2005 y declarada exequible en la Sentencia C-172 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 15 V.gr. Directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas, etc. 16 Cfr. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 341/20 Senado, que dio origen a la Ley 2195 de 2022.

5 Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que disponga ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia que se adopte en el proceso D-14763, en el que, mediante el concepto 7089, la Procuraduría pidió declarar la EXEQUIBILIDAD del inciso primero del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022 “en los términos de las consideraciones expuestas en la parte motiva” de la intervención. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Tania Milena Daza Márquez – Asesora Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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