PGN - SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACION - El control seguimiento y verificación del uso leg

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No.: 014-130594-05

Disciplinados: Jesús Antonio Suárez Reyes y Maritza Lugo Ruiz Cargo y entidad: Contralor Departamental del Vichada (e) y Técnico

Administrativo Contraloría Departamental

Quejoso: Manuel María Villalba Velásquez y Luis Samuel Rodríguez Domínguez Fecha queja: 2005-07-27

Hechos: Presuntas irregularidades en la tramitación de proceso de Responsabilidad Fiscal Fecha hechos: Continuados desde julio 2005

Providencia: Auto que ordena archivo definitivo

Bogotá DC, 12 de octubre de 2006

ANTECEDENTES

1. Hechos Investigados.

El doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.829.054, en su calidad de Gobernador del Vichada, presentó queja disciplinaria contra la Contraloría Departamental de esa misma entidad territorial, por las supuestas irregularidades presentadas en el trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2005-002 (ver fls. 24 a 27 co 1). El quejoso soporta su denuncia en el supuesto de que la Contraloría Departamental no sería competente para adelantar el citado proceso, puesto que, al derivarse de la ejecución de un contrato financiado con recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, la Ley 715 de 2001 establece la competencia exclusiva de la Contraloría General de la República. Atendiendo la citada interpretación, la Técnico Administrativo de la Contraloría Departamental, MARITZA LUGO RUIZ, decretó la nulidad de todo lo actuado. No

obstante lo anterior, el Contralor Departamental encargado, doctor JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES, solicitó la suspensión provisional del señor VILLALBA VELÁSQUEZ y continuó tramitando el proceso de responsabilidad Fiscal, revocando la nulidad ya mencionada. Adicionalmente, se argumentó que el señor SUÁREZ REYES se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo de Contralor Departamental puesto que, dentro Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 del año anterior al encargo correspondiente, había sido contratista del municipio de Cumaribo (Vichada), el cual se encuentra dentro de su competencia de control.

2. Actuación Procesal.

Dado que la queja se presentó, inicialmente, ante la Procuraduría Regional del Vichada, ésta dependencia, en auto fechado el día 16 de agosto de 2005 (fls. 45 a 49 co 1), ordenó la apertura de la etapa de investigación disciplinaria contra el doctor JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES, Contralor Departamental (e). En el curso del proceso, se allegaron las siguientes pruebas: Copia del presupuesto del Departamento del Vichada, para la vigencia fiscal 2005 y del contrato No. 026 de 2004, junto con certificados de disponibilidad presupuestal y registros, en los que se evidencia que el contrato materia de investigación fiscal, se financió con los recursos del Sistema General de Participaciones (ver fls. 60 a 81 co 1). Actos de nombramiento y posesión de JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES y

MARITZA LUGO RUIZ en la Contraloría Departamental del Vichada, sus historias laborales y reglamentación de funciones (ver Fls. 99 a 148 co 1). Versión libre rendida por JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES. (Ver Fls. 154 a 158 co 1). Versión libre de MARITZA LUGO RUIZ (ver fls. 159 a 162 co 1). Certificación de la Secretaría General de Cumaribo (Vichada), según la cual, JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES, suscribió, con ese municipio, orden de prestación de servicios No. 200 del 25 de mayo de 2005, que terminó, por acuerdo bilateral, el día 10 de junio de la misma anualidad. Posteriormente, la Procuraduría Regional decretó la nulidad de lo actuado, fundamentando su decisión en la falta de competencia de esa oficina para adelantar investigación contra el Contralor Departamental, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.c del Decreto Ley 262 de 2000. En consecuencia, se remitió, por competencia, este proceso al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, habiéndole correspondido a esta oficina. Una vez subsanada, por parte de la Procuraduría Regional, la omisión en el cumplimiento de la notificación del auto de nulidad, esta Delegada procedió a dictar apertura de investigación disciplinaria, el 25 de enero de 2006 (Ver folios Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826

202 a 207 co 1), ordenando la práctica de pruebas adicionales a las recogidas por la Regional. Como resultado de lo anterior, se anexaron, entre otros, los siguientes documentos: Copia del concepto No. 80112-IE9512, del 16 de marzo de 2005, suscrito por el doctor IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE, director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y dirigido al Contralor General, para ese momento, doctor ANTONIO HERNÁNDEZ GAMARRA (ver folios 234 a 242 co 1). En el que se plantean los puntos a tener en cuenta, al momento de expedir una reglamentación que supere el vacío normativo referente al ejercicio del control fiscal, frente al manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), priorizando la coordinación con las Contralorías territoriales, con base en la tesis del control concurrente, siempre bajo el entendido de que la Contraloría General tendrá una facultad de control prevalente. Copia de la resolución orgánica No. 5678 del 6 de julio de 2005, expedida por la Contraloría General de la República (CGR), por medio de la cual se establece el sistema de vigilancia especial al SGP, para la CGR y las Contralorías territoriales. (Ver folios 1 a 6 co 2). Aunque en el artículo 17 de esta reglamentación se precisó su vigencia hacia el futuro, el artículo 16 ibídem, reconoce la existencia previa de acciones fiscales sobre el SGP, adelantadas por las Contralorías territoriales, las cuales deberían continuarse “bajo los parámetros que sirvieron para iniciarlas y los actos que de ellas se deriven mantendrán su validez”.

3. Argumentos de los disciplinados.

En escrito remitido a la Procuraduría Regional del Vichada, los disciplinados solicitan que se ordene el archivo de las presentes actuaciones, argumentando que, tanto legal como jurisprudencialmente, resulta clara la competencia de la Contraloría Departamental del Vichada para conocer de la investigación fiscal iniciada contra el doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, por las posibles irregularidades en la que se haya podido incurrir, en virtud de la ejecución del contrato No. 026 de 2004, aún cuando los recursos afectados fueran del SGP. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En el presente caso, se discuten dos temas separados y debidamente diferenciados: por una parte, la presunta extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de los doctores JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES y MARITZA LUGO RUIZ, quienes, desde sus cargos como Contralor Departamental (e) y Técnico Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 Administrativo, respectivamente, habrían tramitado, sin tener competencia para ello, un proceso de responsabilidad fiscal relativo al manejo de recursos del SGP. Por otra parte, se discute si el doctor SUÁREZ REYES, habría incurrido en inhabilidad al posesionarse como Contralor Departamental, en encargo, del Departamento del Vichada, aunque durante el año anterior a su nombramiento estuvo vinculado, en calidad de contratista, con el municipio de Cumaribo

(Vichada). Corresponde, entonces, una vez planteadas las cuestiones a discernir, la presentación de las consideraciones pertinentes, las cuales se expondrán en el orden ya citado. La posible extralimitación de funciones. El señor Gobernador del Vichada, para la época de los hechos, doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, convencido de la falta de competencia de la Contraloría Departamental para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, y ordenar la suspensión provisional, como efectivamente se hizo en éste caso, cuando lo que se discute es el manejo de recursos del SGP, interpuso, además de la queja disciplinaria que nos ocupa, acción de tutela con el fin de que se concediera la protección constitucional, entre otros a su derecho al debido proceso. En fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, el accionante obtuvo la tutela de sus derechos, al acogerse sus argumentaciones; esto es, que el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, al establecer que “(…) El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la República. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos (...)”, había determinado una competencia exclusiva de la CGR, dadas las circunstancias ya señaladas. Con todo, el fallador de segunda instancia, Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio, revocó la decisión del aquo y, en su lugar, negó la tutela, tras considerar que, a pesar de que, para la época en que se inició el proceso de

responsabilidad fiscal que nos ocupa, la CGR no había establecido, de manera general, el instrumento de coordinación con las contralorías territoriales, ello no implicaba que éstas últimas carecieran de competencia para adelantar las acciones de control derivadas de la ejecución de recursos del SGP. Finalmente, la Corte Constitucional, en fallo de revisión de tutela, registrado bajo el número T-107 del 17 de febrero de 2006, decidió de manera definitiva sobre esta controversia, dando la razón al aquem, tras un detallado análisis de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 normatividad y de la jurisprudencia, tanto de esa corporación como del Consejo de Estado. En conclusión, la postura de la Corte, plasmada con anterioridad en los fallos C-403 de 1999 y C-127 de 2002, compartida por esta Delegada, es que la Contraloría Departamental del Vichada si era competente para iniciar y adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra el doctor VILLALBA VELÁSQUEZ, aún tratándose del control de recursos del SGP. Así pues, la tesis que se impone es la del control concurrente de la CGR y las contralorías territoriales, entendiendo que la CGR tiene, además, un poder prevalente para desplazar del conocimiento a las entidades territoriales, si lo considera pertinente. Esta concurrencia se deriva de una interpretación sistemática de las disposiciones de los artículos 267, 272 y 288 de la Constitución,

el Decreto Ley 267 de 2000 y la Ley 715 de 2001. En efecto, cuando el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, establece la necesidad de implementar un sistema de vigilancia especial con las contralorías territoriales, reconoce la importancia de éstas entidades en el control de los recursos del SGP. Visto lo anterior, aunque el funcionamiento concreto de este control concurrente se vino a reglamentar en detalle en la Resolución Orgánica No. 5678 del 6 de julio de 2005, ello no supone que, con anterioridad a la emisión de esta norma, la competencia de la CGR frente al manejo de recursos del SGP fuera exclusiva y excluyente, como se verifica en el propio texto de la Resolución orgánica, donde se reconoce la existencia y validez de las acciones de control adelantadas, hasta ese momento, por las contralorías territoriales. En definitiva, acogiendo la decisión de la Corte Constitucional, emitida dentro del trámite de tutela iniciado por el doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, frente a los hechos materia de esta investigación, se impone la decisión de archivo, a favor de los doctores JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES y MARITZA LUGO RUIZ, puesto que sus acciones, al iniciar y adelantar el proceso de responsabilidad fiscal No. 2005-002, no constituyen falta disciplinaria; cosa distinta sería si en el trámite mismo del proceso se incurriera en algún tipo de irregularidad, pero tal supuesto no se evidencia en este expediente. La presunta inhabilidad del Contralor Departamental del Vichada. El segundo

cuestionamiento planteado es el referido a la posible falta en la que habría incurrido el doctor JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES, al tomar posesión del cargo de Contralor Departamental del Vichada, en encargo, el 11 de julio, 16 de agosto, 15 de septiembre y 21 de octubre de 2005, aún cuando estuvo vinculado Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 con la alcaldía de Cumaribo (Vichada), a través de orden de prestación de servicios, entre el 25 de mayo y el 10 de junio de 2005. Sobre este punto, es necesario aclarar que las inhabilidades para el ejercicio del cargo de Contralor Departamental, se encuentran definidas, en primera instancia, en el artículo 272 de la Constitución Política, según el cual “(…) (P)ara ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. (…)”. En concordancia con esta preceptiva, la Ley 330 de 1996, por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución y se dictan otras disposiciones

relativas a las contralorías departamentales, en su artículo 6, enumera las inhabilidades para acceder al cargo de Contralor Departamental, estas son: “ARTÍCULO 6. Inhabilidades. No podrá ser elegido Contralor quien: a) Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular; b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores; c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia; d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año; e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los diputados, a los Magistrados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge, compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta. El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos y no tendrá derecho a votar. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos. PARÁGRAFO. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor Departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, salvo la docencia, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después de haber cesado en sus funciones”. Ahora bien, como puede observarse, la normativa es específica al establecer como inhabilidad el ejercicio de cargo público de orden departamental, distrital o municipal, previsión que fue aclarada por la Corte Constitucional, por vía de interpretación, en el sentido de que el cargo desempeñado debía encontrarse dentro de la competencia territorial de la respectiva Contraloría Departamental. De acuerdo con la sentencia C-509 de 1997 de la Corte Constitucional, “(…) se deduce que la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los ordenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (CP art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (CP art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz,

moral, imparcial y pública de la función administrativa (CP art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada. (…)” En ese orden de ideas, resulta claro para esta Delegada, que el doctor JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES, quien, efectivamente, estuvo vinculado, en calidad de contratista, con el municipio de Cumaribo (Vichada), a través de la orden de prestación de servicios No. 200 del 25 de mayo de 2005, justamente por la naturaleza de la vinculación, no ejerció funciones públicas y, en consecuencia, no puede considerarse incurso en inhabilidad alguna. Así pues, aunque, en gracia de discusión, podría argumentarse que la ejecución de una orden de prestación de servicios pudiera, eventualmente, llegar a la instancia de control fiscal del departamento, por ejemplo, si se llegara a encontrar irregularidad en el proceso de contratación, en los honorarios acordados o, como en este caso, por ser su objeto la prestación de asesoría jurídica; lo cierto es que Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 las inhabilidades, por constituir limitaciones al derecho de acceso al ejercicio de cargos públicos, son de carácter restrictivo y no pueden ser ampliadas por analogía o interpretación. Entonces, debe concluirse que el doctor SUÁREZ REYES no se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo de Contralor Departamental del Vichada, en

razón de la orden de prestación de servicios No. 200 de 2005, suscrita con el municipio de Cumaribo, puesto que su vinculación no implicaba ejercicio de cargo público, lo que no obsta para que, dado el supuesto de que alguna actividad relativa a la ejecución de tal contrato llegare a su conocimiento, como autoridad de control fiscal, deba declararse impedido para adelantar su trámite. De lo manifestado con anterioridad, debe entenderse que la queja elevada contra el doctor SUÁREZ REYES, por su presunta inhabilidad para el ejercicio del cargo de Contralor Departamental, no puede prosperar, por lo que se dispondrá su archivo definitivo. Finalmente, encuentra esta Procuraduría Delegada que, aunque en este expediente obran dos escritos de queja, sólo el doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, actúa bajo el genuino interés de quejoso, mientras que el doctor LUIS SAMUEL RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, lo hace en la calidad del servidor público que, teniendo conocimiento de una actuación que considera irregular, la pone en conocimiento de la autoridad competente. Así pues, sólo se surtirá la comunicación prevista en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, frente al primero de los antes señalados. En mérito de lo anterior, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y, en consecuencia, disponer el archivo definitivo de este proceso, en aplicación del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, frente a los doctores JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES y MARITZA LUGO

RUIZ, quienes se desempeñan en los cargos de Contralor Departamental del Vichada y Técnico Administrativo de esa contraloría, respectivamente.

SEGUNDO: Dado que estas diligencias se iniciaron en virtud de queja remitida por el doctor MANUEL MARÍA VILLALBA VELÁSQUEZ, es procedente la comunicación a la que hace referencia el artículo 109 de la Ley 734 de 2002 para

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826 que, si así lo desea, pueda interponer recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria, contra la decisión de archivo. El señor VILLALBA VELÁSQUEZ puede ser ubicado en la carrera 73A No. 55-19, de esta capital.

TERCERO: Comuníquese la presente decisión a los implicados, señores JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES y MARITZA LUGO RUIZ, quienes pueden ser

ubicados en la Contraloría Departamental del Vichada, carrera 7 No. 22-27, Barrio Arturo Bueno de la ciudad de Puerto Carreño (Vichada); o, a través de su apoderado, doctor RICARDO SILVA BURGOS, en la carrera 8 No. 16-21, oficina 303, de Bogotá DC.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 3520066 ext. 10821 – 10826