PGN - SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Cotizaciones voluntarias realizadas al régimen de aho

ACCION DE NULIDAD-Por diferencia en el tratamiento tributario REGIMENES PENSIONALES-Conllevan tratamiento tributario diferente cuando se realizan aportes voluntarios TRATAMIENTO TRIBUTARIO-De las cotizaciones voluntarias al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del Sistema General de Pensiones SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Cotizaciones voluntarias realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) no constituyen renta ni ganancia ocasional DEDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES-A fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías/DEDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONESAplicable a los aportes voluntarios que no corresponden a cotizaciones voluntarias/TRATAMIENTO TRIBUTARIO-Aportes voluntarios no están destinados a incrementar el valor de la mesada pensional/APORTE VOLUNTARIO EN PENSIONES-Pueden acceder únicamente los trabajadores inscritos en el RAIS El tratamiento tributario de las cotizaciones voluntarias aportadas por los trabajadores afiliados al RAIS es el de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 1819 de 2016 (parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993 y artículo 55 del Estatuto Tributario, respectivamente). Mientras que el tratamiento tributario de los aportes voluntarios, realizados por los trabajadores afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) es de renta exenta, en los términos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario

Por el trato diferencial mencionado no se viola el principio de la equidad toda vez que las características de los aportantes de cotizaciones voluntarias, pertenecientes al RAIS difieren de los aportes voluntarios que pueden realizar los afiliados al RPM Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, negar las pretensiones de la demanda Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24125 2 Concepto 307 2019-612833 Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2019 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 11001032700020180004700

Radicado: 24125

Asunto: Nulidad artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625/16

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Actor: GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del

Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA La abogada GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA, obrando en su propio nombre, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad parcial del artículo 1.2.1.12.9 del Decreto Nacional 1625 de 2016, por considerar que es violatorio de los principios de legalidad y equidad tributaria por hacer una diferencia en el tratamiento tributario entre las personas naturales que realicen cotizaciones voluntarias al sistema general de seguridad social en pensiones dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y las personas que hagan aportes voluntarios a fondos privados y se encuentran vinculadas al Régimen de Prima Media con prestación definida (RPM). La demandante, fundamenta su petición en los siguientes términos: 1.1.- Violación de los artículos 150 y 189 de la Constitución Nacional. El ordinal 10 del artículo 150 constitucional, prohíbe al congreso otorgar facultades extraordinarias al gobierno para decretar impuestos. Así mismo, el artículo 189 numeral 25 concede al presidente solo la facultad para modificar aranceles, tarifas y en general el régimen aduanero y de comercio exterior, no para crear impuestos ni modificarlos ni conceder beneficios fiscales. Tratándose entonces del poder impositivo, la posibilidad de eximir o conceder beneficios resulta simétrico con el poder de establecer un tributo. Solo la ley puede establecer exenciones, estímulos y beneficios nacionales.

Expediente 24125 3 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al expedir el Decreto 1625 de 2016, modifica el artículo 3° de la Ley 1607 de 2012, compilado en el artículo 126-1 del E.T., y el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993; modificación que alude al artículo 55 del E.T., al cual se deben someter los aportes voluntarios, cuyo contenido no se refiere al tratamiento tributario de las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a partir del 1° de enero de 2017 más los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios, con los aportes voluntarios que pueden realizar en fondos privados de pensiones quienes se encuentran vinculados al Régimen de Prima Media con prestación definida –

COLPENSIONES.

Las normas con fuerza de ley tratan a estos aportes voluntarios como rentas exentas, mientras el decreto reglamentario, los trata como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, tratamiento que concede beneficios a todos aquellos afiliados a los fondos privados del Régimen de Ahorro Individual sin tener la competencia para ello, pues solo quien crea la ley tiene competencia para modificarlas para conceder exenciones y beneficios. 1.2.- Violación del artículo 363 de la Constitución Nacional. Con la expedición del artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 de 2016, se hace una

diferencia en el tratamiento tributario para las personas naturales que realicen cotizaciones voluntarias al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a partir del 1° de enero de 2017 y los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios, los cuales serán ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional; con el tratamiento de los aportes voluntarios que puedan realizar en fondos privados de pensiones quienes se encuentran vinculados al Régimen de Prima Media con prestación definida, para quienes dichos aportes constituyen renta presuntiva. Las personas naturales vinculadas al Régimen de Prima Media con prestación definida, según el artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 del 2016 al realizar aportes voluntarios a los fondos de pensiones privados se tratarán como rentas exentas, mientras que los realizados por personas a los fondos de pensiones obligatorias dentro del Régimen de Ahorro Individual (fondo privado) constituyen un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. La inequidad en el tratamiento de las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones se materializa en el pago de la carga tributaria pues pagará más quien esté vinculado al Régimen de Prima Media con prestación definida al tratarse los aportes voluntarios que realice como renta exenta y al estar sometidos a los límites establecidos en el estatuto tributario para estas rentas, mientras que tendrá una carga tributaria menor quien esté vinculado al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad al darle un tratamiento a las cotizaciones voluntarias que realice como ingreso no constitutivo de renta. Expediente 24125 4 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderados judiciales, se oponen a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: 2.1.- Para los afiliados al RAIS se consagra la posibilidad de hacer aportes voluntarios a la pensión obligatoria, con el fin de incrementar el ahorro pensional, para optar por una mayor pensión o un retiro anticipado, lo que no ocurre con el caso del RPM. Ello no impide que cualquier persona pueda afiliarse y aportar a un fondo de pensiones voluntarias, el cual está por fuera del Sistema General de Pensiones. El parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016, establece que los aportes obligatorios que se efectúen al sistema general de pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas de trabajo y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Dicho parágrafo también establece que los aportes voluntarios se someten a lo previsto en el artículo 55 del E.T., el cual a su vez dispone que los aportes obligatorios que efectúen los trabajadores afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas de trabajo y serán considerados como un ingreso no

constitutivo de renta ni de ganancia ocasional y que los retiros de cotizaciones voluntarias de afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado constituirán renta gravable en el año en que sean retirados. Por su parte el artículo 126-1 del E.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, señala que, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, los aportes voluntarios que haga el trabajador a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta. De la lectura armónica de las normas citadas y en aplicación de la interpretación según la cual la norma especial y posterior prima sobre la general y anterior, las cotizaciones voluntarias que realice el afiliado al RAIS tiene el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional siempre y cuando no se retiren para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado. El artículo 55 del E.T., concede a los aportes adicionales que hagan los afiliados al RAIS la calidad de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional que tienen los aportes obligatorios efectuados a los fondos obligatorios. No se puede hablar de cotizaciones voluntarias a pensiones obligatorias bajo el RPM. Los aportes voluntarios efectuados por cualquier persona a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, en los términos del artículo

126-1 del E.T., se consideran una renta exenta. En su inciso segundo, esta norma Expediente 24125 5 hace referencia a los aportes voluntarios que se efectúen a fondos de pensiones obligatorias, de suerte que debe entenderse que, según lo previsto en los artículos 135 de la Ley 100 y 55 del E.T., tratándose de aportes voluntarios al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, estos son considerados como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. De acuerdo con los antecedentes de la Ley 1819 de 2016, se pretendió otorgar a los aportes voluntarios de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad dicha calidad (ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional)1. No se puede desconocer que la ley dispuso que los aportes voluntarios de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se someterían a lo previsto en el artículo 55 del E.T., en virtud del cual tienen el carácter de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Por lo tanto no se viola el principio de legalidad, ni la facultad reglamentaria con la expedición de la norma reglamentaria (artículo 1.2.1.12.9 del Dec. 1625/16), pues no modifica la ley ni va en contravía de la misma. El artículo acusado precisa que a partir del 1 de enero de 2017, las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dentro del RAIS serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, siendo fiel a la ley y a su

espíritu. 2.2.- No se viola el principio de equidad tributaria, pues la norma reglamentaria es coherente con la reglamentada, que garantiza las mismas condiciones para situaciones iguales y condiciones diferentes para situaciones diferentes. En el fondo, el cargo cuestiona el contenido de las normas en las que se sustenta el acto acusado, no procedente en esta instancia su estudio. Una cosa son las cotizaciones voluntarias que se pueden realizar a los fondos obligatorios, las cuales solo pueden realizarse bajo el RAIS, según las regulaciones pertinentes y otra cosa son los aportes voluntarios que cualquier persona puede realizar a fondos voluntarios. De ahí es que surge la diferencia del tratamiento tributario, pues se trata de situaciones disímiles. La norma demandada es una representación de la potestad reglamentaria, pues hace ejecutable la norma legal. 2.3.- Los regímenes de pensiones en Colombia tienen unas características muy propias que conllevan un tratamiento tributario diferente cuando se realizan aportes voluntarios. En el RPM los aportes del trabajador van a un fondo común y cuando este cumpla con los requisitos para pensionarse, lo hace con una mesada vitalicia, con posibilidad de que sea sustituida; en cambio, en el RAIS el trabajador hace aportes mensuales a una cuenta en calidad de ahorro individual para que, al culminar su vida laboral, el fondo le entregue periódicamente lo ahorrado. 1 Gaceta 894 de 19 de octubre de 2016, pág. 4 Expediente 24125 6 El artículo 22 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993,

indica que, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro anticipado los afiliados al RAIS podrán cotizar periódicamente u ocasionalmente valores superiores a los límites establecidos como cotización obligatorios, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional. En el RPM, no se pueden hacer aportes adicionales para aumentar la mesada pensional porque los aportes se manejan en un fondo común. Para los afiliados al RAIS, el artículo 12 de la Ley 1819 que modificó el parágrafo 1º del artículo 135 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 que adicionó el artículo 55 al E.T., señaló que los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones obligatorias serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Bajo ese contexto, el artículo 1.2.1.12.9 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2250 de 2017, indica que a partir del 1º de enero de 2017, las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dentro del RAIS serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. En contraposición a lo anterior, los aportes voluntarios efectuados por los trabajadores a los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos del artículo 126-1 del E.T., se consideran una renta exenta.

2.4.- Con la modificación que el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016 hizo al artículo 126-1 del E.T., era necesario reglamentar el tratamiento tributario de las cotizaciones voluntarias a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, como se indicó en los considerandos del Decreto 2250 de 2017. Se requería precisar (i) que los aportes voluntarios al RAIS, según lo previsto en los artículos 135 de la Ley 100 de 1993 y 55 del Estatuto Tributario, tienen la naturaleza de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y (ii) que los aportes voluntarios efectuados por el trabajador, a los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera serán considerados como una renta exenta. De ahí, que el artículo 3º adicionó el artículo 1.2.1.12.9 al Capítulo 12, Título 1 Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, en aplicación de la interpretación que supone que la norma especial prima sobre la general, los aportes voluntarios al RAIS, son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. En resumen, las cotizaciones voluntarias y aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios de los afiliados al RAIS tienen la naturaleza tributaria de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional siempre y cuando sean para obtener una mayor pensión o un retiro anticipado. Expediente 24125 7 En el RPM, como no se pueden hacer aportes adicionales para aumentar la

mesada pensional, se efectúan aportes voluntarios que tienen el carácter de renta exenta (art. 126-1 del E.T.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 del 11 de octubre de 2016, modifica el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016 o está ajustado a éste y a los artículos 126-1 del Estatuto Tributario; 150, 189 y 363 de la Constitución Política, al determinar que las cotizaciones voluntarias realizadas por los trabajadores, dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en los fondos privados de pensiones obligatorios, será el de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 1.2.1.12.9 del Decreto 1625 de 2016, establece en su primer inciso: Tratamiento tributario de las cotizaciones voluntarias al régimen de ahorro individual con solidaridad del Sistema General de Pensiones. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016 y del artículo 55 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1819 de 2016, las cotizaciones voluntarias que efectúen los trabajadores y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones dentro del régimen de ahorro individual con

solidaridad a partir del 1° de enero de 2017 y los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorios, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas de trabajo y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Este mismo tratamiento tendrá sus rendimientos en el respectivo año gravable en que se generen. Considera la demandante que la anterior norma reglamentaria, con el aparte subrayado, modificó el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016 y vulneró los artículos 126-1 del E.T., y los principios de legalidad y equidad tributaria. 2.- En primer lugar se observa que el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016, modificó el parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, el cual quedó así: PARÁGRAFO 1o. Los aportes obligatorios que se efectúen al sistema general de pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas de trabajo y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Los aportes a cargo del empleador serán deducibles de su renta. Los aportes voluntarios se someten a lo previsto en el artículo 55 del Estatuto Tributario. Se resalta. El artículo 13 de la misma ley, adicionó el artículo 55 del Estatuto Tributario, con el siguiente texto: Aportes al Sistema General de Pensiones. Los aportes obligatorios que efectúen los trabajadores, empleadores y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas

Expediente 24125 8 de trabajo y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Los retiros, parciales o totales, de las cotizaciones voluntarias de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente a la tarifa del 15% al momento del retiro. De lo anterior se desprende que el legislador dio a las cotizaciones voluntarias realizadas al Sistema General de Pensiones, por el trabajador afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), la calidad de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, al igual que a los aportes obligatorios, lo cual tiene su razón de ser en la medida en que estas cotizaciones van dirigidas a incrementar los ahorros individuales que permiten obtener una mayor pensión o un retiro anticipado. Por lo tanto, no se observa que el decreto reglamentario haya modificado el artículo 12 de la Ley 1819 de 2016. 3.- En cuanto al artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016, preceptúa: Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y

de cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado. Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año. Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y realización del aporte según las

normas vigentes en dicho momento, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento de las siguientes condiciones: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o Expediente 24125 9 jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social. Tampoco estarán sometidos a imposición los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de las condiciones antes señaladas. Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán

deducibles de la renta hasta la suma de dos mil quinientas (2.500) UVT, sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año. PARÁGRAFO 1o. Las pensiones que se paguen habiendo cumplido con las condiciones señaladas en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dichas condiciones, mantienen la condición de rentas exentas y no deben ser incluidas en la declaración de renta del periodo en que se efectuó el retiro. PARÁGRAFO 2o. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a los fondos o seguros de que trata el presente artículo, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador. PARÁGRAFO 3o. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de 2012 haya efectuado el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el

artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso segundo del presente artículo, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los aportes de que trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años de permanencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social; o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este parágrafo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el presente parágrafo. Expediente 24125 10

Los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan con el periodo de permanencia mínimo exigido o que se destinen para los fines autorizados en el presente artículo, mantienen la condición de rentas exentas y no deben ser incluidos en la declaración de renta del periodo en que se efectuó el retiro. PARÁGRAFO 4o. Los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios que incumplan con las condiciones previstas en los incisos 4o y 5o y el parágrafo 3o de este artículo, que no provinieron de recursos que se excluyeron de retención en la fuente al momento de efectuar el aporte y que se hayan utilizado para obtener beneficios o hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementario del año del aporte, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7%. Lo previsto en este parágrafo solo será aplicable respecto de los aportes efectuados a partir del 1o de enero de 2017. Este artículo es aplicable a los aportes voluntarios que no corresponden a cotizaciones voluntarias, en la medida en que no están destinados a incrementar el valor de la mesada pensional ni para efectuar un retiro anticipado, a lo cual pueden acceder únicamente los trabajadores inscritos en el RAIS. Es decir que el tratamiento tributario de las cotizaciones voluntarias aportadas por los trabajadores afiliados al RAIS es el de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 1819 de

2016 (parágrafo 1° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993 y artículo 55 del Estatuto Tributario, respectivamente). Mientras que el tratamiento tributario de los aportes voluntarios, realizados por los trabajadores afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) es de renta exenta, en los términos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Por el trato diferencial mencionado no se viola el principio de la equidad toda v