PGN - SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Régimen especial de empleados del congreso

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de resolución por la cual se profirió liquidación oficial por omisión en la afiliación y pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de Salud y sanción por no declarar, así mismo contra acto que resolvió recurso de reconsideración SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Clasificación de participantes en este que estarían vinculados al régimen contributivo de trabajadores independientes con capacidad de pago SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características de este según regulación legal BASE DE COTIZACIÓN-En salud respecto de trabajadores independientes según regulación legal BASE DE COTIZACIÓN-De trabajadores independientes en cuanto a la salud se debe fijar tomando ingresos que se deben ante entidad a la cual se afilien guardando correspondencia con ingresos percibidos BASE DE COTIZACIÓN-El ingreso base de esta no podrá ser inferior al salario mínimo para trabajadores independientes y deberá guardar correspondencia con los ingresos percibidos por el afiliado, según sentencia de la Corte Constitucional PRUEBAS OBRANTES-De estas se logró inferir la no acreditación de condiciones o requisitos para aceptar certificación de ingresos y costos, lo que ameritó su rechazo SENTENCIA-Debe ser confirmada en el sub examine al no existir elementos de juicio para que haya sido revocada esta

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IUS-E-2022-555766

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 28 de septiembre de 2022 Doctor

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 22 - 321

Radicación: 250002337000-2019-00017-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Néstor Augusto Cespedes Cespedes

Demandado: UGPP Respetado consejero de Estado: Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso que «Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado», y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022, artículo 12, «TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo», procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Néstor Augusto Cespedes Cespedes solicita que se declare la nulidad de la Resolución RDO-2017-02771 del 9 de agosto de 2017, por medio de la cual se profirió la Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral de salud y se sanciona por no declarar, y la Resolución RDC-2018-00840 del 13 de agosto de 2018, que resolvió el recurso de

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I. El 17 de septiembre de 2015, el señor Céspedes presentó declaración de renta por el año 2014.

II. El 26 de septiembre de 2016, la UGPP profirió el Requerimiento de Información RQI-M-1417, solicitando información sobre la afiliación y pago

de las contribuciones parafiscales del SSS durante el año 2014.

III. El 22 de noviembre de 2016, la entidad profirió el Requerimiento para Declarar o Corregir RDC-2016-01586, requiriendo al demandado para que afiliara y reportara la novedad del ingreso, declarara y pagara por los subsistemas de salud y pensión por el año mencionado, más los intereses por mora y la suma de la sanción.

IV. El 9 de agosto de 2017, la UGPP profirió la Liquidación Oficial RDO-201702771, por omisión en la afiliación. El actor presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto el 13 de agosto de 2018, a través de la Resolución RDC 2018-00840, modificando el valor adeudado. 1.1.b. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación Disposiciones vulneradas: Arts. 29, 48 y 338 CP; art. 135 -Ley 1753; Ley 1122/07; arts. 2, 3 y 5 -Ley 797/13; art. 18 -Ley 100/93; Decreto 3085/07 que reglamentó el art. 44 -Ley 1122/07; arts. 107, 330, 617 y 618 ET; art. 180 -Ley 1607/12; art. 179 -Ley 1819/16.

Concepto de la violación: (i)--- Falsa motivación / potestad exclusiva del congreso en crear tributos / Los independientes por cuenta propia y rentitas de capital carecían en el momento histórico del año 2014 de base gravable / inseguridad jurídica / principio de

reserva de la ley. La actora señala que para el momento de los hechos era independiente por cuenta propia, realizando la actividad de transportador y rentista de capital por los ingresos de arriendos. Indica que, entre los elementos básicos para la constitución de un tributo, está la definición de la base gravable, elemento que no se había establecido en el 2014, pues el congreso no lo había regulado frente los independientes por cuenta propia y rentistas de capital, por lo que la UGPP no era competente para crearla. Sostiene que el art. 26 -Ley 1122/07 reguló la base gravable pero para los independientes con estatutos de contratistas,

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principio de favorabilidad tributaria. Por último, alega que la Resolución que resolvió el recuro de reconsideración, desconoce el principio de jerarquía y especialidad de las normas, al valerse del Decreto 806/98, que establece que los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios y todas las personas residentes en el país que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador, deberán estar afiliados al régimen contributivo. (ii)--- Falsa motivación / No existe sujeto pasivo en los rentistas de capital para el subsistema de pensión / el actor tenía ingresos como rentista de capital por arriendos. Basado en las normas antes citada, señala que para el año 2014 no existía norma que obligara a los rentistas de capital a cotizar a pensión. El art. 3Ley 797/03, que define quienes están obligados a cotizar, no comprende los rentistas de capital, por lo que la UGPP no puede extender el alcance de “independientes”. Afirma que, si bien el Decreto 806/98 reglamentó la cotización para el subsistema de salud, incluyendo los rentistas de capital, dicha regulación no hace referencia al sistema de pensiones. (iii)---Falsa motivación / presunción indebida de ingresos y violación directa de la ley / rechazo de los ingresos certificados por contador. La demandante alega que los certificados de ingresos realizados por su contador, fueron rechazados de manera arbitraria por la UGPP, y por el contrario, decidió presumir los ingresos al prorratear en 12 meses los ingresos brutos estipulados en la declaración de renta, y sobre este valor, calcular la seguridad social y las respectivas sanciones por la

presunta omisión, cuando debió hacerlo sobre lo realmente percibido , según la Ley 797/03. De esta forma, se desconoce su realidad contable y se vulnera el principio de igualdad, ya que, en otros casos, la UGPP si ha aceptado los certificados expedidos por contador como prueba dentro del procedimiento de fiscalización. (iv)--- Falsa motivación / Declaración de renta estaba revestida de presunción de veracidad. La actora argumenta que, los costos y gastos reportados en la declaración de renta tenían presunción de veracidad, hasta no tanto no se declare su nulidad por la presencia de algún vicio. Además, se vulnera el principio de buena fe, al realizar una fiscalización desproporcionada sobre los ingresos brutos sin tener en cuenta la veracidad de los costos y gastos reportador en la declaración privada. (v)--- Falta de competencia de la UGPP para analizar los costos y gastos de la declaración de renta, al ser competencia exclusiva de la DIAN. Asegura que,

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(vi)--- Violación del derecho de defensa y de contradicción / cálculo equivocado de la sanción. Señala la actora que se vulneró su derecho de defensa y de contradicción, al haberse calculado una sanción por omisión en la Liquidación Oficial, pasando por alto que había realizado pagos al sistema se seguridad social antes de la notificación de la Liquidación Oficial, con la respuesta al Requerimiento para declarar o corregir, por lo que la sanción a imponer era por inexactitud. (vii)--- Falsa motivación / carga probatoria excesiva / falta de inspección tributaria por parte de la UGPP. La actora expone que, en los términos del art. 167 CGP, la parte que este en mejor posición de conseguir la prueba debe allegarla al proceso, por lo que, para el presente caso, la UGPP debió valerse de la inspección tributaria para verificar la veracidad de lo declarado. En esa medida, ante la omisión de la misma, se genera la ruptura de la inmediación de la prueba, ya que se le imposibilita controvertir el IBC calculado por la UGPP. Sumado al hecho de que, la remisión de los soportes contables en físico, imposibilita la realidad contable y fiscal de su actividad comercial. (viii)--- Falsa motivación / Sobre los ingresos por arriendos no se paga seguridad social / concepto uniforme de la DIAN y Ministerio del Trabajo / no existe servicio prestado. De acuerdo a los pronunciamientos de la DIAN y el Ministerio del Trabajo, sobre los ingresos por concepto de arriendos, no se debe pagar seguridad social, al no tener el carácter de una prestación de un servicio personal;

en los términos de los arts. 3 y 15 -Ley 797/02, art. 23 -Decreto 1017/02, y art. 1Decreto 3032/13, deben afiliarse al subsistema de pensiones aquellas personas que presten un servicio personal. (ix)--- Desproporción en el cálculo de la base de cotización presunta / condición de igualdad en independientes / principio de favorabilidad tributaria. Señala la actora que, en aplicación del principio de favorabilidad, la UGPP debió tomar la base establecida para los trabajadores independientes por cuenta propia del 40%, existente para el año 2016 (art. 135 -Ley 1735/15). 1.2. Contestación ---Frente a los cargos (i) y (ii). La DIAN señala que fueron varias normas las que establecieron la obligación para los trabajadores independientes de realizar aportes: el art. 15 -Decreto 3063/89, por el cual se aprueba el Acuerdo 44/89, que definió que debe entenderse por trabajador independiente; art. 16 -Decreto 1406/99, que clasificó a los aportantes, incluyendo a los trabajadores independientes; los arts. 15 y 157 -Ley 100/93, que estableció para aquellos mismos, la obligación de afiliarse a los subsistemas de salud y pensión. Señala que dichas normas son anteriores a la época de los hechos, por lo que es claro que no solo estaba obligado a afiliarse a salud, sino también a pensión, y debía

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www.procuraduria.gov.co 250002337000-2019-00017-01 JADV/MAAM/5DCE IUS-E-2022-555766 realizar las cotizaciones siempre que tuviera capacidad de pago, lo cual es además confirmado por la H. Corte Constitucional C-1089/03. Agrega que debe tenerse en cuenta la sentencia C-578/09 de la misma corporación en la que se afirma que no es posible concluir que los rentistas deben ser excluidos del sistema general de seguridad social de salud. De igual forma, la UGPP alega que fueron reglamentados los arts. 154 y 157 -Ley 100/93 a través del Decreto 806/98, art. 26, literal d, incluyéndose de manera expresa a los rentistas de capital como afiliados al régimen en salud, así como el art. 1Decreto 1406/99, por el cual se estableció el Registro Único de Aportantes al sistema de seguridad social integral. ---Frente a los cargos (iii) y (iv). La UGPP sostiene que se tomaron como ingresos, para el cálculo de la base de aportes, las sumas declaradas en el denuncio rentístico, en línea con el art. 746 ET, que establece que se considerarán como ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias. Frente a lo alegado por la actora, por el hecho de no haberse tenido en cuenta los costos y las deducciones en la determinación de los ingresos efectivamente percibidos, la entidad asegura que no fue posible, ya que, debía verificarse el cumplimiento de los requisitos del art. 107 ET. Agrega además, que no pudo aplicarse ninguna

deducción, ya que el demandante no se pronunció cuando fue requerido, y tampoco hizo llegar los documentos demostrando las erogaciones causadas a propósito de su actividad productora de renta. ---Frente a los cargos (v). La entidad manifiesta que, en los términos del num. 2, art. 156 -Ley 1151/07, tiene la facultad para adelantar su actividad de colaboración y determinación de la adecuada liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social; estando también consagrado en el Decreto 169/08, la Ley 1607/12, el Decreto 3033/13 y el Decreto 575/13. ---Frente a los cargos (vi). La entidad señala que efectivamente aplicó las normas más favorables al proferir la Liquidación Oficial, entre lo que esta, el art. 314 -Ley 1819/16. La sanción fue impuesta teniendo en cuenta el parágrafo del art. 180Ley 1607/12, que señala que las sanciones por omisión e inexactitud no serán aplicables a los contribuyentes que corrijan sus liquidaciones privadas con anterioridad a la notificación del Requerimiento de Información; para el caso, los pagos se efectuaron con posterioridad a dicho Requerimiento por lo que no se exime de la sanción. ---Frente a los cargos (vii). Frente a la supuesta carencia de la actividad fiscalizadora de la UGPP, al no haber realizado la inspección tributaria, esta recuerda que es de carácter facultativo, por lo que, al haber encontrado suficiente material probatorio, no fue necesaria, más aún, cuando al mismo actor se le

Requirió y se le dio la oportunidad para aportar la información. ---Frente a los cargos (viii). La UGPP señala que de la actividad de arrendamiento se infiere que está percibiendo ingresos, lo que le permite cotizar, e indica que, todo independiente que devengue ingresos mensuales iguales o superiores a 1SMLMV, por el hecho de la explotación de sus bienes, deberá cotizar a salud y pensión. Para el caso, expone que, los ingresos percibidos, los cuales fueron tomados de la declaración de impuesto de renta para el año 2014, corresponden a

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procede tratándose de tributos de periodo, siempre que, los hechos económicos gravados no se hayan consolidado. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal expone que, según el literal b), art. 156 -Ley 100/93, una de las características básicas del sistema general de seguridad social en salud, es que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud, y que, en los términos del literal b), art. 157 de la misma ley, los trabajadores independientes estarán vinculados al régimen contributivo, si tienen capacidad de pago. Agrega además que, a través de la sentencia C-578/09 del 26 de agosto de 2009, se definió que, el concepto de “trabajador independiente”, podría incluir incluso los rentitas , al entender la expresión como toda persona natural que ejerza una profesión, oficio o actividad económica; esto, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad, ya que toda persona con capacidad económica está en la obligación de contribuir en la financiación del sistema. De otro lado, los arts. 154 y 157 -Ley 100/93 fueron reglamentados mediante el art. 26, literal d) -Decreto 806/98, incluyéndose de manera expresa en el régimen contributivo en salud, los rentistas de capital y los trabajadores independientes, y en el art. 22 -Ley 1438/11, se determinó que las personas con capacidad de pago, debían afiliarse al régimen contributivo Frente al ingreso base de cotización, para cotizar los aportes a los subsistemas de salud y pensión tratándose de los trabajadores independientes, el art. 15 -Ley

100/93, modificado por el art. 3 -Ley 797/03, se fijó que no podría ser menor a 1SMLMV, y que debería guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. En el art. 6 de la última ley citada, se estableció que la base de cotización de los trabajadores independientes cotizarían sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. Ahora bien, de acuerdo al parágrafo del art. 1Decreto 510/03, son ingresos efectivamente percibidos aquellos que el afiliado reciba para su beneficio personal, deduciéndose las sumas recibidas que obedecen a erogaciones hechas para el desarrollo de su actividad comercial, y de

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12, y se supedito al tope máximo del IBC. Ahora bien, al momento del recurso de reconsideración, la entidad tomo los ingresos brutos y le descontó los costos y gastos que se ajustaran al art. 107 ET, y dejó en la Liquidación Oficial, los ajustes respecto de los cuales el actor no logró desvirtuar los ingresos determinados por la entidad. Finalmente, la Sala señala que la UGPP si estaba facultada para analizar los ingresos reportados en la declaración privada, sin que se excluya la posibilidad que tenía el actor de demostrar la realidad de sus ingresos, costos y gastos. El Tribunal expone frente al supuesto rechazo del certificado proferido por el contador en el que se dio cuenta ingresos y los costos en que se incurrió que, que en realidad la administración si lo analizó, pero decidió aceptar algunas de las sumas, al presentarse irregularidades o inconsistencias en los soportes. 1.4. Recurso de apelación La actora reiteró todos los argumentos esgrimidos frente a todos los cargos expuestos en el escrito de demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución RDO-2017-02771 del 9 de agosto de 2017, por medio de la cual se profirió la Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral de salud y se sanciona por no declarar, y la Resolución RDC-2018-00840 del 13 de agosto de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración. 2.1. Problema Jurídico ¿ Existió falsa motivación de los actos administrativos demandados, ya que, el

contribuyente era un trabajador independiente y rentista de capital, por lo que para el año 2014, carecía de base gravable para cotizar a los subsistemas de salud y pensión? En esa medida, ¿era ilegal exigir la cotización y pago, con base en los ingresos percibidos por arrendamiento? ¿Existió una indebida valoración probatoria, al no haberse tenido en cuenta el certificado emitido por el contador? ¿los actos acusados se profirieron con violación a los derechos de defensa y de contradicción, al haberse impuesto la sanción por omisión, cuando la declaración, por mucho se presentó de manera inexacta? ¿existió falta de competencia de la UGPP al haber analizado lo consignado en la declaración de renta? 2.2. Análisis jurídico y fáctico En concepto de esta Delegada, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

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contributivo en salud, los rentistas de capital y los trabajadores independientes. En la misma línea, se debe observar el art. 33 -Ley 1438/11, que determinó que las personas que tuvieran capacidad de pago debían afiliarse al régimen contributivo, así como la sentencia del H. Consejo de Estado del 11 de noviembre de 2021 (rad. 54001-23-33-000-2018-00316-01(24719), CP: Myriam Stella Gutiérrez), que confirmó la obligación de afiliarse al subsistema de pensiones. Frente a la base de cotización, es necesario observar el art. 6, Ley 797/03, que estableció que la base de cotización de los trabajadores independientes se fijaría tomando los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. 2.2.2 Análisis del caso concreto El actor señala que, para el año 2014, no estaba regulada la base gravable para cotizar al sistema de seguridad social en los subsistemas de pensión y salud, tratándose de los trabajadores independientes; respecto a su otra calidad como rentista de capital, si bien existía la obligación de cotizar a salud, nada se decía frente al subsistema de pensiones, y tampoco se definía la base de cotización frente a la primera. En todo caso, señala que según los conceptos emitidos por la DIAN y el Ministerio de Trabajo, sobre los ingresos percibidos por concepto de arriendos, no se debe pagar seguridad social al no tratarse de un servicio prestado de manera personal. (art. 3 y 5 -Ley 797/02). Igualmente expresa que, la UGPP

carecía de competencia para analizar los costos y gastos consignados en la declaración de renta, pues esta es una facultad que recae en cabeza exclusiva de la DIAN. Para esta Delegada, tal como fue señalado por el Tribunal, el tema de la cotización de los trabajadores independientes ha sido ya abordado tanto por la ley, como por la jurisprudencia. Según el art.157, A), 1) -Ley 100/93 que establece los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud, están vinculados al régimen contributivo los trabajadores independientes con capacidad de pago: “ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

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A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes

con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (…)” Este artículo fue reglamentado por el art. 26, literal d) -Decreto 806/98, que incluyó de manera expresa en el régimen contributivo en salud, los rentistas de capital y los trabajadores independientes: “ARTÍCULO 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad

Social en Salud:

1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;” (subrayado fuera de texto) En la misma línea, se debe observar el art. 33 -Ley 1438/11, que determinó que las personas que tuvieran capacidad de pago debían afiliarse al régimen

contributivo: “ARTÍCULO 33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente:

33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.

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JADV/MAAM/5DCE

IUS-E-2022-555766 (…)” En reciente sentencia del H. Consejo de Estado1, se puede observar que fue abordada la misma problemática, llegando a que efectivamente el trabajador independiente y/o rentista de capital debía cotizar en salud y pensión: “La demandante en el recurso de apelación cuestiona que las personas naturales, comerciantes y rentistas de capital, como ella, no están en la obligación de afiliarse y cotizar en salud y pensión, toda vez que la ley no las señaló como sujetos obligados, además, los trabajadores independientes no podían asimilarse al estatus de comerciantes como lo pretendía la Administración. Igualmente, solicitó que se revise la sanción por omisión que le fue impuesta a la demandante en los actos acusados al considerar que se trata de una diferencia de interpretación.

1. Para resolver, la Sala parte de precisar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual a su vez está conformado por varios subsistemas, entre ellos el de pensión y salud. Este sistema tiene como objetivo garantizar las prestaciones económicas y de salud de sus afiliados y procurar por la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la

población pueda acceder al mismo (artículo 4), razón por la cual es progresivo (artículo 3) y se rige bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 2), tal como lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artícul