PGN - SISTEMA GENERAL DE REGALIAS - Los proyectos que se van financiar se deciden por órga

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el parágrafo 3º del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013 SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-Marco legal Mediante el Acto Legislativo 5 de 2011 se modificó lo correspondiente a la regulación de las regalías en función de una redistribución más equitativa de las mismas en los entes territoriales bajo un criterio de asignación concertada entre el Gobierno Nacional y los de tales entes y un control nacional sobre la ejecución de los mismos hecha por los departamentos y municipios. Para ello, el artículo 360 de la Carta Política organizó dicha regulación bajo el concepto de Sistema General de Regalías en función de la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-El artículo 361 constitucional lo define El artículo 361 ibídem define, en concreto, lo correspondiente a los criterios básicos que han de regir el desarrollo y aplicación del Sistema General de Regalías, comenzando por la destinación de sus ingresos para el financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-Para la distribución de los recursos se organiza por fondos Para ello crea los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización, y distribuye los recursos del Sistema en un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se deben distribuir en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del mencionado artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, y del total de los recursos destinados a estos dos últimos fondos, se debe destinar un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional. SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-Los proyectos que se van financiar se deciden por órganos colegiados En forma general, los proyectos que se van a financiar con los recursos del Sistema General de Regalías deben ser definidos por órganos colegiados de administración y decisión. Procurador General Concepto No. 5719 SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-Distribución de los recursos destinados a ciencia, tecnología e innovación Para el caso concreto de la distribución de los recursos destinados a ciencia, tecnología e innovación, el Fondo correspondiente tiene como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. Para ello, los programas y/o proyectos en ciencia, tecnología e innovación de los departamentos,

municipios y distritos que se financian con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definen por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tienen asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejerce la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. De acuerdo con lo anterior se tiene que el Acto Legislativo 5 de 2011 reformó el tema de las regalías que debe recibir el Estado como contraprestación económica por permitir la explotación de un recurso natural no renovable, dándole el alcance y connotación de sistema, especialmente en lo que tiene que ver con la destinación de los recursos de las regalías y la manera de hacer su distribución. Para el caso objeto del presente proceso constitucional se tiene que la Constitución Política hizo la asignación específica del 10% de los ingresos del Sistema General de Regalías para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, los cuales deben ser distribuidos a través de proyectos de inversión concertados o acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS-La distribución del 15% del parágrafo tercero del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013 es contraria al orden superior/ RECURSOS DE REGALÍAS-Su distribución debe ser equitativa y por concertación Ahora bien, al revisar la conformidad del parágrafo tercero del artículo 127 de la Ley 1617

de 2013 con el marco constitucional del Sistema General de las Regalías se tiene que la distribución hecha por esa ley del 15% de los recursos de regalías destinadas a ciencia, tecnología e innovación para realizar las estrategias de monitoreo, protección, recuperación, y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura, resulta abiertamente contraria al orden superior establecido para las regalías, porque éste fijó un porcentaje del 10% de los ingresos de regalías para ser distribuidos territorialmente a través del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación mediante proyectos de inversión concertados o acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, por lo que no cabe ninguna distribución legal de tales recursos en forma fija predeterminada y constante para un proyecto específico de un solo municipio o distrito, porque, en último término, se viola el fin constitucional de hacer la distribución de las regalías en forma equitativa entre todos los entes territoriales del país por intermedio de la concertación o el acuerdo entre ellos mismos y el Gobierno Nacional, a partir de la premisa constitucional que el subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado colombiano. Si de alguna manera pudiera concebirse procedente constitucionalmente la distribución analizada, la misma no tendría cabida en la forma vista porque lo correspondiente a proyectos ambientales se debe cubrir a través de los recursos de las regalías destinados a ser distribuidos a través de los Fondos de Desarrollo y Compensación regionales y no por intermedio de los destinados a ciencia, tecnología e innovación. Por tanto, se solicitará que se declare contraria al orden superior en materia de regalías la norma legal analizada.

2 Procurador General Concepto No. 5719 Bogotá, 10 de febrero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3º del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013.

Actor: GERMÁN ANDRÉS JIMÉNEZ ARÉVALO.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente No. D-9906 Concepto No. 5719 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía GERMÁN ANDRÉS JIMÉNEZ ARÉVAL0 contra el parágrafo 3º del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013, el cual se cita textualmente: “LEY 1617 DE 2013 (5 de febrero de 2013) Diario Oficial No. 48.695 de 5 de febrero de 2013 "Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales" (…) ARTÍCULO 127. INVESTIGACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE LA BIODIVERSIDAD. Con la finalidad de garantizar la protección, recuperación y conservación de la biodiversidad, el Ministerio de Ambiente, la autoridad ambiental creada en el marco de esta ley, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, la Universidad del Pacífico, la Universidad del Valle, el Invemar, el IIAP, y la Dimar, establecerán el Comité de Monitoreo de la Biodiversidad del Distrito de

Buenaventura. PARÁGRAFO 1º. La Secretaría Técnica del Comité de Biodiversidad del Distrito de Buenaventura, la realizará la autoridad ambiental del Distrito. PARÁGRAFO 2º. En el marco de este artículo, el comité de biodiversidad, en el primer año de funcionamiento, debe realizar las acciones administrativas y técnicas para establecer la línea base de 3 Procurador General Concepto No. 5719 biodiversidad del Distrito de Buenaventura y, a partir de ello, cada año se deben realizar los respectivos monitoreos, que permitan fijar las estrategias de protección, recuperación y conservación de la biodiversidad. PARÁGRAFO 3º. De los recursos destinados por la Ley de Regalías para ciencia y tecnología, se debe destinar el 15% para realizar las estrategias de monitoreo, protección, recuperación, y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura”.

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano JIMÉNEZ ARÉVALO afirma que haber asignado el 15% de los recursos destinados por la ley de regalías para ciencia y tecnología para realizar las estrategias de monitoreo, protección, recuperación y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura, vulneró lo establecido constitucionalmente en materia de distribución de regalías para ciencia, tecnología e innovación porque la destinación de tales recursos se hace mediante proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. Dicha cargo lo expresa en los siguientes términos: “El parágrafo tercero (sic.) de la ley 1617 de 2013, establece una

destinación específica de los recursos de ciencia, tecnología e innovación para el distrito de Buenaventura, vulnerando lo dispuesto en el artículo 361 de la Constitución, toda vez que para la inversión de las regalías para ciencia, tecnología e innovación se deben presentar proyectos de inversión, que deben ser valorados y estudiados por los Órganos Colegiados de Administración y Decisión. Mediante el Acto Legislativo número 5 de 2011, que modificó los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se constituyó el Sistema General de Regalías; en él se definió, entre otros, la destinación, la distribución y la finalidad que tendrían los recursos recaudados a título de regalías, y se especificó que existirían unos órganos encargados de la definición de los proyectos que se financiarían con estos recursos. (…) Así las cosas, se evidencia que el parágrafo 3 del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013 viola el artículo 361 de la Constitución Política, toda vez que establece que el 15% de los recursos destinados para ciencia tecnología e innovación, se debe destinar para realizar estrategias de monitoreo, protección, recuperación y conservación de la biodiversidad del Distrito Buenaventura, desconociendo los mandatos constitucionales antes mencionados. 4 Procurador General Concepto No. 5719 La norma demandada vulnera el artículo 361 al determinar que un porcentaje de los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación se dirigirá directamente a un proyecto de inversión específico, sin respetar los requisitos constitucionales que existen para que las entidades territoriales accedan a los recursos de regalías, en especial a

los del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. En efecto, la Constitución definió que los recursos que ingresen al Sistema General de Regalías deberán distribuirse entre unos fondos, asignaciones directas y ahorro pensional, y que las entidades territoriales podrán financiar proyectos tendientes a unos usos determinados, siempre y cuando el Órgano Colegiado de Administración y Decisión correspondiente apruebe el proyecto o los proyectos que se financiarán con los recursos. De esta forma, cada órgano colegiado de administración y decisión decide, de acuerdo con los recursos que se encuentran distribuidos para cada fondo o para asignaciones directas, qué porcentaje de los recursos se destinarán (sic.) a determinado proyecto. (…) Por lo tanto, cualquier ley que desconozca la competencia otorgada a los órganos colegiados de administración y decisión para definir los proyectos de inversión regionales que se financian con recursos de regalías es inconstitucional, y por lo tanto, deber ser declarada inexequible. Esta situación, es precisamente la que se presenta en este caso, pues el aparte demandado desconoce la destinación y procedimiento para acceder a los recursos de regalías dispuesto por la Constitución, al permitir que un porcentaje de recursos de ciencia, tecnología e innovación se dediquen (sic.) a estrategias de monitoreo, protección, recuperación, y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura. En conclusión, no se pueden establecer porcentajes de destinación específica para un municipio con cargo a los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, pues como ya se explicó el marco constitucional de las regalías, en cuanto a estos recursos, fue mucho

más explícito, estableciendo desde la Carta los parámetros entre los cuales el legislador podría moverse para regular la materia. Tampoco mediante ley podrá desconocerse que los proyectos de inversión regionales a financiarse con estos recursos debe ser el resultado de un acuerdo entre la Nación y las entidades territoriales, el cual se logra en los ejercicios de planeación regional que realiza el órgano Colegiado de Administración y Decisión, y mucho menos ignorar que la distribución de los recursos de este Fondo se hace por departamentos y no por municipios o distritos, como se hace en la forma acusada”. También el libelista considera que la destinación porcentual legal de los recursos de regalías para asuntos ambientales del Distrito de Buenaventura lesionó el principio de igualdad porque puso en una mejor posición a dicho distrito frente al mandato de equidad en el acceso a los recursos de regalías destinadas a ciencia, tecnología e innovación establecido constitucionalmente y según el cual el resto de distritos y 5 Procurador General Concepto No. 5719 municipios del país tienen que entrar a concursar en igualdad de condiciones por los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. Tal cuestionamiento lo señala así: “El aparte acusado vulnera el principio de igualdad toda vez que pone en una mejor posición al municipio de Buenaventura frente a las demás entidades territoriales del país, al garantizarle un 15% de los recursos destinados por la Ley de Regalías para ciencia, tecnología e innovación, en relación con el resto de entidades que tienen que entrar a concursar por los recursos del Fondo para financiar los proyectos de inversión que

someten a consideración del órgano colegiado de administración y decisión. (…) En efecto, el Acto Legislativo 5 de 2011 establece los porcentajes en que se deben distribuir los ingresos del Sistema General de Regalías entre los diferentes fondos que crea, las entidades territoriales receptoras de regalías directas y el ahorro pensional; particularmente, para el caso del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación dispone que se destinará un 10% de los recursos. Así las cosas, una vez distribuidos los recursos al fondo, las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos del país), en igualdad de condiciones, podrán entrar a participar por los recursos para financiar los proyectos de inversión que presenten ante el órgano colegiado de administración y decisión para su aprobación. Se observa así, que desde la Constitución se establece un mecanismo, para que todas las entidades territoriales del país accedan a los recursos del Sistema, sin que leyes posteriores entren a privilegiar a algunas entidades territoriales, disminuyendo el porcentaje de recursos con el cual podrían financiar sus iniciativas otras entidades, respetando la forma de acceso definido en la Carta. En este caso, el parágrafo 3 del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013 claramente desconoce el mandato de equidad contenido en el Acto Legislativo 5 de 2011, cuando se le concede al distrito de Buenaventura un 15% de los recursos para ciencia, tecnología e innovación, sin que se surta el trámite de aprobación de proyectos de inversión que deben seguir las demás entidades territoriales del país. (…) En conclusión, no existe fundamento constitucional que evidencie la

justificación para el tratamiento especial que se le da al Distrito de Buenaventura, de acuerdo con los argumentos expuestos a lo largo de este escrito. Por el contrario lo que se observa con la norma acusada, es un beneficio desproporcionado para un distrito, que por mandato legal, obtiene un porcentaje fijo de recursos para unas actividades determinadas sin que se someta a las condiciones establecidas para el acceso a estos recursos dado desde la Constitución”.

2. Aclaración previa.

6 Procurador General Concepto No. 5719 En relación con la solicitud al Congreso de la República de los antecedentes del trámite legislativo mediante el cual se aprobó la Ley 1617 de 2013, hecha por el Magistrado Sustanciador del proceso de la referencia a manera de decreto de pruebas procesales, la presente Vista Fiscal no se pronunciará al respecto por no hallar ninguna razón en relación con el cuestionamiento que anima la demanda.

3. Problema jurídico Corresponde establecer si haber asignado el 15% de los recursos de regalías destinados a ciencia, tecnología e innovación para realizar las estrategias de monitoreo, protección, recuperación y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura, vulneró lo establecido constitucionalmente para esas regalías donde se ordena que su distribución se debe hacer mediante proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.

4. Análisis Jurídico Para resolver el problema jurídico de una presunta vulneración del Sistema General de Regalías en materia de distribución de sus ingresos por haber asignado la ley el 15% de los recursos de regalías destinados a ciencia, tecnología e innovación para realizar las estrategias de monitoreo,

protección, recuperación y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura, se debe analizar el contexto constitucional de dicho sistema. Mediante el Acto Legislativo 5 de 2011 se modificó lo correspondiente a la regulación de las regalías en función de una redistribución más equitativa de las mismas en los entes territoriales bajo un criterio de asignación concertada entre el Gobierno Nacional y los de tales entes y un control 7 Procurador General Concepto No. 5719 nacional sobre la ejecución de los mismos hecha por los departamentos y municipios. Para ello, el artículo 360 de la Carta Política organizó dicha regulación bajo el concepto de Sistema General de Regalías en función de la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. El artículo 361 ibídem define, en concreto, lo correspondiente a los criterios básicos que han de regir el desarrollo y aplicación del Sistema General de Regalías, comenzando por la destinación de sus ingresos para el financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Para ello crea los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de

Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización, y distribuye los recursos del Sistema en un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se deben distribuir en un porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del mencionado artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, y del total de los recursos destinados a estos dos últimos fondos, se debe destinar un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional. 8 Procurador General Concepto No. 5719 En forma general, los proyectos que se van a financiar con los recursos del Sistema General de Regalías deben ser definidos por órganos colegiados de administración y decisión. Para el caso concreto de la distribución de los recursos destinados a ciencia, tecnología e innovación, el Fondo correspondiente tiene como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. Para ello, los programas y/o proyectos en ciencia, tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financian con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definen por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tienen asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la

política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejerce la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. De acuerdo con lo anterior se tiene que el Acto Legislativo 5 de 2011 reformó el tema de las regalías que debe recibir el Estado como contraprestación económica por permitir la explotación de un recurso natural no renovable, dándole el alcance y connotación de sistema, especialmente en lo que tiene que ver con la destinación de los recursos de las regalías y la manera de hacer su distribución. Para el caso objeto del presente proceso constitucional se tiene que la Constitución Política hizo la asignación específica del 10% de los ingresos del Sistema General de Regalías para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, los cuales deben ser distribuidos a través de proyectos de inversión concertados o acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. Ahora bien, al revisar la conformidad del parágrafo tercero del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013 con el marco constitucional del Sistema General de las Regalías se tiene que la distribución hecha por esa ley del 15% de 9 Procurador General Concepto No. 5719 los recursos de regalías destinadas a ciencia, tecnología e innovación para realizar las estrategias de monitoreo, protección, recuperación, y conservación de la biodiversidad del Distrito de Buenaventura, resulta abiertamente contraria al orden superior establecido para las regalías, porque éste fijó un porcentaje del 10% de los ingresos de regalías para ser

distribuidos territorialmente a través del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación mediante proyectos de inversión concertados o acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, por lo que no cabe ninguna distribución legal de tales recursos en forma fija predeterminada y constante para un proyecto específico de un solo municipio o distrito, porque, en último término, se viola el fin constitucional de hacer la distribución de las regalías en forma equitativa entre todos los entes territoriales del país por intermedio de la concertación o el acuerdo entre ellos mismos y el Gobierno Nacional, a partir de la premisa constitucional que el subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado colombiano. Si de alguna manera pudiera concebirse procedente constitucionalmente la distribución analizada, la misma no tendría cabida en la forma vista porque lo correspondiente a proyectos ambientales se debe cubrir a través de los recursos de las regalías destinados a ser distribuidos a través de los Fondos de Desarrollo y Compensación regionales y no por intermedio de los destinados a ciencia, tecnología e innovación. Por tanto, se solicitará que se declare contraria al orden superior en materia de regalías la norma legal analizada.

5. Conclusión El Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 127 de la Ley 1617 de 2013.

10 Procurador General Concepto No. 5719 Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación GMR/JD Contreras B. 11