PGN - SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES - Modificación de la tabla de clasificación

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 235-2007

Bogotá, D.C., octubre 16 de 2007 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA: 110010325000200600019 00

No. INTERNO: 0305-2006

ACTOR : GABRIEL DE VEGA PINZÓN

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD SIMPLE

ASUNTO : NULIDAD DECRETO 1607 DE 2002 QUE MODIFICA LA

TABLA DE CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DEL

SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES

I. ANTECEDENTES El señor GABRIEL DE VEGA PINZÓN, en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el

2 Consejo de Estado, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1607 del 31 de julio de 2002, “Por el cual se modifica la tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones”. I.1. HECHOS Refirió la demanda que el Sistema General de Riesgos Profesionales fue creado por la Ley 100 de 1993 como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los

trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Agregó que el decreto acusado en su artículo 15 determinó como cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, a partir de la determinación de los siguientes factores: la actividad económica de la empresa; el índice de lesiones incapacitantes; el cumplimiento de las políticas y la ejecución de los programas de salud ocupacional. Que a la clasificación de actividades económicas de la empresa debía asignársele una determinada clase de riesgo y que mientras el Gobierno adoptaba la tabla de clasificación, se tendrían como tales las establecidas por el ISS en el acuerdo 048 de 1994. Que también dispuso que el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, debía revisar la tabla, cuando menos cada tres años, con el propósito de incluir o excluir las actividades de acuerdo al grado de riesgo de las mismas, por lo cual se debían tener en cuenta los criterios de salud ocupacional, con los debidos soportes y estudios técnicos. Agregó que si bien para la expedición de la norma acusada, el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales recomendó modificar la tabla de clasificación de actividades económicas, no recomendó la readecuación de las clasificación de riesgos, el cual debería hacerse siempre y cuando se tuvieran en cuenta los 3 criterios de salud ocupacional emitidos por las entidades especializadas, con los debidos soportes y estudios técnicos que avalaran una modificación en ese sentido, el cual brilla por su ausencia.

1.2. NORMAS VIOLADAS Y FUNDAMENTO DE LA VIOLACIÓN

El actor señaló que el acto acusado infringió los artículos 1°, 2°, 3°. 4°, 6° y 189.11 de la C.P.; y artículo 28 y su parágrafo del Decreto Ley 1295 de 1994. El demandante adujo que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria estipulada en el numeral 11 del artículo 189 de la C.P. y que hay expedición irregular del acto acusado, por cuanto el Gobierno para readecuar o reasignar las clases de riesgos a las actividades económicas, era menester contar con un concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y contar con los conceptos técnicos que avalan las modificaciones introducidas. (fls. 47 al 91).

2. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que el actor no señaló cómo el decreto acusado viola el numeral 11 del artículo 189 de la C.P. y que la afirmación de que el citado decreto sobrepasó el contenido de la facultad reglamentaria no tiene fundamento, por cuanto se cumplió con el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y se cumplió con lo solicitado en el parágrafo del artículo 28 del decreto 1295 de 1994.

Añadió que este artículo no utiliza la expresión de reasignar clases de riesgo, ni pide soportes o estudios técnicos específicos que avalen la revisión y reasignación de clases de riesgos como lo solicita el actor y que la demanda exige que se cumpla lo que la norma no pide e ideándose requisitos inexistentes.

4 Resaltó que la relación que hace el actor de las normas constitucionales supuestamente violadas, no fundamenta, analiza o prueba esa violación por parte del Gobierno Nacional y como no existe prueba alguna de violación de un mandato superior, solicitó se decrete la legalidad del decreto enjuiciado. Agregó que los requisitos que exige el artículo 28 del decreto 1295 de 1994 son el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y tener en cuenta los criterios en salud ocupacional emitidos por entidades especializadas, lo cual se cumplió. (fls. 157 a 171).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El demandante pretende la declaratoria de nulidad del Decreto 1607 del 31 de julio de 2002, “Por el cual se modifica la tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones”, porque en su sentir, el Gobierno Nacional, al modificar la tabla de clasificación de actividades económicas, hizo una readecuación de la clasificación de riesgos, el cual debería hacerse siempre y cuando se tuvieran en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por las entidades especializadas y con los debidos estudios técnicos que avalaran una modificación en ese sentido.

Para resolver la presente controversia, es pertinente establecer primero, las facultades del Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria y segundo, determinar si al modificar la tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales se obtuvo el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y si se tuvieron en cuenta los criterios en salud ocupacional emitidos por entidades especializadas.

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1. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA 1.1. Esta agencia fiscal considera pertinente determinar, inicialmente, qué clase de acto es el que se impugna y, seguidamente, si el Gobierno excedió la potestad reglamentaria estipulada en el numeral 11 del artículo 189 de la C.P. como lo aduce el demandante, 1.2. El decreto impugnado (1607 de 2002) fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, para la cumplida ejecución de las leyes, con base en el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, con el objeto de modificar la tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales. 1.3. Veamos que el artículo 189 Superior, dentro de las atribuciones del Presidente de la República, prescribe: “ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y

Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 1.4. Con base en las funciones anteriores, el Presidente de la República, expidió el decreto acusado, en apoyo también del artículo 28 del Decreto-ley 1295 de 1994, "Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales", en el cual se consagró que el Gobierno revisará periódicamente la tabla de clasificación de actividades económicas, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales:

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"Art. 28. Tabla de Clasificación de Actividades Económicas. Hasta tanto el Gobierno Nacional la adopta, la clasificación de empresas se efectuará de conformidad con la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas vigente para el Instituto de Seguros Sociales, contenida en el Acuerdo 048 de 1994, de ese Instituto. "Parágrafo. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, revisará periódicamente la tabla de clasificación de actividades económicas, cuando menos una vez cada tres (3) años, e incluirá o excluirá las actividades económicas, de acuerdo al grado de riesgo de las mismas, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por entidades descentralizadas ". Subrayas extra texto.

2. DEFINICIÓN DE SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES 2.1. El artículo 139 de la Ley 100 de 1993, en su numeral 11, definió el Sistema General de Riesgos Profesionales como: un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores." 2.2. Aquí vemos como el ordinal 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 reconoce que el fin primordial del citado sistema es el de prevenir, proteger y atender a todos los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo

desempeñado. Es decir, es un sistema dirigido a prevenir y proteger de los riesgos profesionales (enfermedad profesional y accidentes de trabajo) el cual 7 se aplica a todas las empresas y trabajadores tanto del sector privado como del sector público en todos sus órdenes, (art. 3 D. 1295/94). 2.3. El Sistema General de Riesgos Profesionales hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y las principales características de este sistema están contenidas en el artículo 4° del citado decreto 1295/94, que preceptúa: ARTICULO 4o. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA. El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características: a. Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado. b. Las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema de y la administración del mismo. c. Todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales. d. La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores. e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. f. La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador. g. Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente Decreto. h. Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores.

1. La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que

se establecen en este decreto. j. Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al Sistema General de Riesgos Profesionales que por este decreto se organiza. 8 k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. l. Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario. 2.4. En ejercicio de la facultad reglamentaria arriba analizada, el Presidente de la República expidió el Decreto 1295 de 1994, “"Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales", en cuyo artículo 28 arriba citado estableció la tabla de clasificación de actividades económicas. 2.5. El actor señaló que para la expedición del decreto acusado el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales debió recomendar la modificación de la tabla de clasificación de actividades económicas, pero no recomendó la readecuación de las clasificación de riesgos, el cual debería hacerse siempre y cuando se tuvieran en cuenta los criterios de salud ocupacional, con los debidos soportes y estudios técnicos que avalaran una modificación en ese sentido, el cual brilla por su ausencia. Sobre esa afirmación hay que decir que obra en la foliatura el Acta de Reunión No. 26 celebrada los días 23 y 28 de enero de 2002, del Consejo

Nacional de Riesgos Profesionales en el cual se aprobaron entre otros aspectos: “4. Aprobación del Acuerdo # 001 de 2002, por medio del cual se establecen y recomiendan al Gobierno Nacional las líneas de trabajo, planes de acción y financiación sobre promoción de la salud y prevención de los riesgos en el mundo del trabajo.(…)

6. Presentación del proyecto de normas técnicas de obligatorio cumplimiento en Salud Ocupacional, para su estudio y recomendaciones.

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7. Recomendación del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para modificar el Decreto 2100 de 1995 por el cual se adopta la “Tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones”. (fls. 2 al 10 c.p.). 2.6. Así pues, consideramos que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales sí hizo las recomendaciones previas al Gobierno Nacional, para proceder a modificar la tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y que además tuvo en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por entidades especializadas, tal y como consta en el numeral 7 del acta de reunión No. 26 arriba citado y en la cual se precisó que: Esta revisión se inició en el año 2000, con el concurso de funcionarios técnicos de las Administradoras de Riesgos Profesionales de Bolívar, Ganadera y Seguro Social, y fue enviado el documento a los consejeros para sus observaciones desde el mes de noviembre del año 2001, del cual se recibieron sugerencias para su modificación de tan solo dos (2) sectores, (fl. 9 c.p.).

Argumentaciones que están contenidas en las consideraciones del acto acusado

en el cual se precisa que se tuvieron en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por entidades especializadas; como se vio, participaron diversas administradoras de riesgos profesionales, ARP, quienes a través de funcionarios técnicos hicieron las observaciones y recomendaciones pertinentes, luego la acusación del actor en dicho sentido carece de sustento fáctico y legal.

3. El demandante señala que el citado consejo recomendó fue la modificación de la tabla de clasificación y no una readecuación de la clasificación de riesgos para cada una de las actividades económicas señaladas. Esta agencia fiscal desconoce qué alcance le quiere dar el actor a la expresión readecuación cuando este vocablo ni siquiera existe en el diccionario. El diccionario de la Real

10 Academia de la Lengua (Vigésima segunda edición) define es la palabra adecuar como: “Proporcionar, acomodar, apropiar algo a otra cosa”. 3.1. En este sentido, readecuar sería volver a proporcionar o volver a acomodar o apropiar algo a otra cosa. Lo cual quiere decir que si el Gobierno tiene la potestad de adoptar y modificar las tablas, bien puede volver a modificarlas cuando se den los requisitos para cambiar o variar las clasificación de las diversas actividades económicas del país y para ello revisará periódicamente la tabla de clasificación de actividades económicas, cuando menos una vez cada tres (3) años, e incluirá o excluirá las actividades económicas, de acuerdo al grado de riesgo de las mismas, tal y como lo señala el artículo 28 del decreto 1295 de 1994, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional1 y en el cual se basó el decreto acusado.

3.2. Tal potestad de modificación y variación de las citadas tablas tiene asidero por cuanto las actividades económicas son cambiantes, entre otras cosas, por cuenta del proceso de globalización de la economía, del descubrimiento de nuevas tecnologías y novedosos productos, así como la incorporación de distintos elementos e innovación en los procesos productivos de escala mundial. Por eso la ley establece que esas tablas se deben revisar periódicamente, (por lo menos una vez cada tres años) y bien se pueden incluir o excluir ciertas actividades económicas de acuerdo a su cambio o evolución y al grado de riesgo de las mismas.

4. Por otra parte, sobre la presunta violación de los artículos 1° al 4° y 6° de la Constitución, hay que decir que el actor no señaló de qué manera el Gobierno Nacional pudo haber trasgredido esas normas superiores, ni existe ningún análisis o criterio en el cual esboce y explicite con claridad los fundamentos de la pretendida violación.

5. Finalmente, se destaca que el actor no logró demostrar que el acto acusado viole las normas señaladas en el libelo demandatorio, por lo cual este debe permanecer incólume, y, en consecuencia denegar la súplicas de la demanda. 1 Sentencia C-189-96 del 8 de mayo de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.

11 CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta Agencia del Ministerio Público, con base en las anteriores consideraciones, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, DENEGAR LA NULIDAD DE

LA NORMA ACUSADA.

Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co