PGN - SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES - Operaciones financieras exentas del grava

Concepto N° 002 Bogotá D.C., 24 de enero de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 1100103270002002006401

Radicado: 13328

Asunto: Nulidad Decreto del Gobierno Nacional Actor: JAIRO GONZÁLEZ GÓMEZ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES Expediente 13328 2

1. El ciudadano JAIRO GONZÁLEZ GÓMEZ, quien actúa en su propio nombre y en ejercicio de la acción que establece el artículo 84 del C. C.A., solicita al Consejo de estado que, previa suspensión provisional, declare la nulidad del artículo 17 inciso 1º numeral 3 del Decreto 405 de 2001, que al tenor dice: “Sistemas generales de pensiones, salud y riesgos profesionales. Las operaciones financieras consideradas como exentas por el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, serán únicamente las realizadas por las entidades administradoras de dichos recursos hasta el pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las entidades administradoras del Régimen Subsidiado de Salud

(ARS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, de acuerdo con lo siguiente. ... “3. Recursos del Sistema General de Riesgos Profesionales. Gozarán de esta exención las operaciones financieras realizadas con los recursos del Sistema General de Riesgos Profesionales provenientes de las cotizaciones, incluyendo los que permanezcan en las reservas de que tratan los Decretos 2347 de 1995 y 2656 de 1998 y demás normas que los modifiquen adicionen o aclaren, hasta el pago a la Entidad Promotora de Salud, EPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, y hasta tanto tales recursos no sean incorporados al patrimonio de la Administradora de Riesgos Profesionales, al cierre del ejercicio fiscal. “No gozará de esta exención ninguna operación que tenga por objeto el pago o giro de recursos destinados a cubrir los gastos administrativos que realice la Administradora de Riesgos Profesionales. Parágrafo. Identificación de cuentas corrientes o de ahorro. Será necesario para que operen las exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros sobre las transacciones de que trata el presente artículo, que estos recursos se manejen de manera exclusiva en cuentas corrientes o de ahorro abiertas ante los Expediente 13328 3 establecimientos de crédito, quienes deben identificarlas a efectos de no causar el gravamen. ...” El demandante señala como disposiciones violadas los artículos 879 del Estatuto Tributario y 1º inciso 1º del Decreto 1295 de 1994, que se citan a continuación:

2. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, denegó la solicitud de suspensión

provisional, por medio de auto de fecha 19 de julio de 2002. La Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, contestó la demanda y sostuvo, entre otras afirmaciones, que la demanda es inepta porque ésta “cita tres incisos de tres renglones, en el primero considera que la exención establecida por el legislador es amplia, en el segundo, que la ley no estableció limitación alguna, y concluye en el tercero, que la supuesta distinción efectuada por el reglamentario entre recurso del sistema y recursos de las Administradoras de riesgos profesionales, no tiene asidero alguno”, que “no se evidencia con claridad y precisión el exceso cometido por el reglamentario, pues no se concreta la limitante de la exención argumentada por el actor en el reglamentario, en otras palabras, no especifica que factores o situaciones dejó por fuera de la exención el acto administrativo”, y que el demandante “deja en cabeza del intérprete, realizar toda una serie de elucubraciones, que indique el sentido de la violación, lo cual evidencia una falencia dentro de los requisitos que debe reunir una demanda de nulidad”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público advierte que la demanda no es inepta como lo expone la DIAN, por una simple y elemental razón: porque reúne todos los requisitos que Expediente 13328 4 señala el artículo 137 del C. C. A., entre otros las disposiciones violadas por el acto acusado y el concepto de la violaciones.

Debe agregarse que las deficiencias de índole conceptual que pueda presentar

una demanda no determinan la ineptitud de ésta, puesto que ninguna norma legal dice que las demandas que se dirijan a esta jurisdicción deben contener un claro, detallado, razonado y profundo concepto de las violaciones. Por otra parte, también debe anotarse que es obligación del juez interpretar la demanda y desentrañar su verdadero sentido, para asegurar la prevalencia de los derechos sustanciales y el derecho de acceder a la justicia. Por lo tanto, a pesar de que es cierto que la demanda es deficiente, debe examinarse si el precepto reglamentario acusado excede los límites de la disposición que pretende reglamentar. El demandante expresa que de una “simple confrontación” entre el artículo 879 inciso primero numeral 10 del Estatuto Tributario y el artículo 17 inciso primero numeral 3 del Decreto Reglamentario 405 de 2001, se deduce que “la norma acusada, so pretexto de reglamentar la ley, ha extendido indebidamente sus alcances”, ya que “la ley consagró de manera absoluta, y por demás con bastante claridad, la exención para TODAS LAS OPERACIONES FINANCIERAS REALIZADAS CON RECURSOS, entre otros, DEL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES”, que la disposición superior no dispuso ninguna limitación a la exención, “de donde se sigue, sin lugar a equívocos, que no podía el Gobierno Nacional, en desarrollo de su potestad reglamentaria, limitar el amplio alcance que le dio el legislador a este beneficio tributario”, y que la distinción “que pretende hacerse a través de la norma acusada, entre los ‘recursos del sistema’ y

lo que en forma implícita se podría denominar los ‘recursos de las Administradoras de Riesgos Profesionales’ no tiene asidero legal alguno”. De otro lado, el demandante manifiesta que los artículos 879 del Estatuto Tributario y 1º inciso primero del Decreto 1295 de 1994, no hacen “la distinción que ahora el Gobierno Nacional pretende incorporar al ordenamiento jurídico, Expediente 13328 5 invadiendo la órbita de funciones del Legislador”, y que si “el sistema de riesgos profesionales es el conjunto de entidades (públicas y privadas),de normas y de procedimientos que tienen la destinación indicada, y el Estatuto Tributario ordenó que están exentas del GMF ‘las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema’, no es lícito limitar tal exención como pretende hacerse a través de la norma acusada”. Esta agencia del Ministerio Público considera lo siguiente: El artículo 1º inciso primero del Decreto 1295 de 1994, dispone que el Sistema General de Riesgos Profesionales “es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que pueden ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”. El artículo 870 del E. T., dispone crear “como un nuevo impuesto, a partir del primero (1º) de enero del año 2001, el Gravamen a los Movimientos Financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman”. El artículo 871 de ese Estatuto, establece entre otras disposiciones, que el hecho

generador del gravamen lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República y los giros de cheques de gerencia. El artículo 879 numeral 10 del E. T., expresa que se encuentran exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros, las “operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administradora del régimen subsidiado, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso”. Expediente 13328 6 El precepto que se comenta fue reglamentado por el artículo 17 del Decreto 405 de 2001, el cual se refiere, en su numeral 3, a los recursos del Sistema General de Riesgos Profesionales, y se advierte que esta disposición refleja fielmente el sentido y la finalidad de la norma superior. En efecto, como ya se dijo, el artículo 879 numeral 10 del E. T., manifiesta que están exentas del gravamen a los movimientos financieros, las operaciones realizadas con recursos, entre otros, del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administradora del régimen subsidiado, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, y la norma reglamentaria establece la misma disposición, al decir que están exentas

las operaciones financieras realizadas con los recursos del Sistema General de Riesgos Profesionales provenientes de las cotizaciones, incluyendo las que permanezcan en las reservas de que tratan los decretos 2347 de 1995 y 2656 de 1998 y demás normas que las modifiquen adicionen o aclaren, hasta el pago a la Entidad Promotora de Salud, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, y hasta tanto tales recursos no sean incorporados al patrimonio de la Administradora de Riesgos Profesionales, al cierre del ejercicio fiscal. Se concluye, que los preceptos superior y reglamentario establecen la exención sobre todas las operaciones financieras realizadas con recursos, entre otros, del Sistema General de Riesgos Profesionales, y que ambas normas disponen que la exención debe reconocer “hasta el pago a la Entidad Promotora de salud, o al pensionado....”, etc. En estas condiciones, el Presidente de la República no incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 189 numeral 11 de la Carta, al expedir el precepto acusado. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada conceptúa que el Consejo de Estado no debe declarar la nulidad del artículo 17 numeral 3 del Decreto Reglamentario 405 de 2001. Expediente 13328 7 Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: J.J.P.V./Revisó: L.B.S.M.