PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Afiliación colectiva al régimen contr

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 132

05-07-07

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 9335ACTOR : AGREMIACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES

“SERVISOCIAL”.-

DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL

ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la acción de simple nulidad propuesta por la parte actora contra algunos apartes del Decreto 516 del 20 de febrero de 2005.

1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En ejercicio de la acción de simple nulidad la Agremiación Nacional de Comerciantes – “SERVISOCIAL”, contra los artículos 2º numeral 2.1.2, parágrafo 1º parte final; 3º parte final; 4º numerales 4.3 y 4.4; 5º numeral 5.6; 6º en su integridad; 7º incisos primero y segundo y 10º parágrafo segundo del Decreto 516 del 20 de febrero de 2004, proferido por el Ministerio de Protección Social, “Por el cual se reglamenta la afiliación colectiva

a través de agremiaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales”. Como hechos que sustentan su pretensión manifestó que el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral; 2 mediante la expedición del Decreto 516 del 20 de febrero de 2004 por el Gobierno Nacional, se reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud de los Trabajadores Independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales; que establece que el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la medida en que la subcuenta de compensación lo permita, cuando la resolución No. 2228 del 12 de julio de 2004 por la cual se reglamenta el decreto 516 del 2004 establece, “que el ingreso base de cotización en NINGÚN caso puede ser inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mensuales vigentes, para los trabajadores independientes” (fl. 13). Argumenta además que existe una importante contradicción entre la expedición de la norma acusada, parte considerativa al determinar que los trabajadores podrían tener un ingreso base de cotización inferior al 1.5 y ya en la parte normativa de la misma disposición acusada expone que, “en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos, contrariándose en su esencia y razón de ser, cual

fue que todo colombiano tuviera acceso a la seguridad social, en especial los trabajadores independientes a través de agremiaciones” (fl. 13). Indica también que mediante la expedición del decreto acusado se le exige a las agremiaciones un requisito adicional para su funcionamiento que no tiene fundamento legal ni económico, pues atenta contra los derechos a la igualdad, salud, vida, libre asociación y acceso a la seguridad social consagrados en la carta fundamental, pues exigen una garantía por valor de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada 3000 afiliados y proporcionalmente por cada fracción que exceda los primeros 3000, lo que en verdad genera la suma de 1.500 salarios mínimos legales vigentes si se tiene en cuenta que el trabajador independiente debe cotizar mes anticipado y así el fondo cuenta con dos meses siguientes de provisión a aquél en el cual el trabajador independiente entre en mora, suma de dinero que dice el fondo, invierte en “instrumentos de alta seguridad y liquidez, de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía” (fl. 14). Como normas violadas estima las consagradas en los artículos 4, 11, 13, 38, 48, 49 y 53 de la Constitución Política de Colombia y manifiesta que el decreto acusado impone a los trabajadores independientes la obligación de cotizar sobre la base de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que a su juicio, es ilegal; por tanto, trae a 3 colación apartes de una sentencia proferida por el H. Consejo de Estado del 19 de agosto de 2004 con ponencia de la Magistrado Ana Margarita Olaya Forero sobre el

tema del régimen de salud de la ley 100 de 1993. Agrega que tanto los trabajadores dependientes como los independientes deben cotizar sobre la misma base, es decir, sobre el 12% para salud en el régimen contributivo y no como establece el decreto acusado sobre 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; la ley indica que las agremiaciones son una especie de asociación sin ánimo de lucro que sólo busca la ayuda y beneficio mutuo de sus afiliados, pero sin embargo el decreto demandado establece una serie de condiciones que no facilita a los trabajadores independientes agremiados tener acceso a la seguridad social integral, pues la mayoría de los agremiados no pueden hacer aportes más allá de los exigidos por la ley ya que se trata en la mayoría de vendedores ambulantes, pequeños comerciantes, trabajadores de la construcción, etc, por lo que es ilegal e injusto que se les exija la constitución de un fondo de garantías que asegure el pago anticipado de los aportes y más aún que deba respaldar al afiliado dos meses después de que el afiliado entre en mora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sea lo primero advertir que de folios 48 a 57 del expediente obra el escrito de contestación de demanda con número de radicación es el No. “9335-05”, pero cuya sustentación y defensa está referido a al demanda del decreto 3165 de 2005, cuando en el sub júdice se demanda el decreto 516 de 2004, es decir, corresponde a un acto acusado diferente y por ende, este Despacho no se detendrá en el análisis de dicha argumentación fáctico – jurídica.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de dilucidar si le asiste razón a la Agremiación Nacional de Comerciantes “SERVISOCIAL” para impetrar la nulidad parcial de los artículos 2º numeral 2.1.2, parágrafo 1º parte final; 3º parte final; 4º numerales 4.3 y 4.4; 5º numeral 5.6; 6º en su integridad; 7º incisos primero y segundo y 10º parágrafo segundo del Decreto 516 del 4 20 de febrero de 2004, proferido por el Ministerio de Protección Social, “Por el cual se reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales”.

Pese a que la entidad demandante acusa el acto demandado en los apartes relacionados en el párrafo anterior, el concepto de la violación está dirigido fundamentalmente sobre dos disposiciones fundamentales, como pasa a explicarse y en ese sentido, se emitirá el concepto jurídico de esta Agencia Fiscal. 1). La imposición que trae la norma del artículo 3º del decreto 516 de 2004 en los siguientes términos: “Ingreso base de cotización. El afiliado a la agremiación deberá cotizar sobre el resultado de la presunción de ingresos, sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, y 2). Dentro de los requisitos para la afiliación, la imposición que traen los artículos 4º

numeral 4.4. y 6º, en los siguientes términos: “Artículo 4º. Régimen institucional requerido. Para poder realizar la afiliación prevista en el presente decreto, las agremiaciones deberán: (…) 4.4 Contar con una reserva o fondo especial destinado a cubrir la garantía de que trata el artículo 6º de este decreto. Artículo 6º. Reserva o fondo especial de garantía. Las agremiaciones a que se refiere el presente decreto deberán garantizar el pago de la cotización del afiliado durante los dos (2) meses siguientes a aquél en el cual entró en mora. Estas agremiaciones deberán contar con una reserva en dinero o fondo especial destinado a cubrir la garantía del pago de la cotización por cuenta del afiliado, equivalente, como mínimo, a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada tres mil (3000) afiliados y 5 proporcionalmente por cada fracción que exceda los primeros tres mil (3000). Los recursos de esta reserva o fondo especial deberán invertirse en instrumentos de alta seguridad y liquidez, de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Para efectos de la constitución de dicha reserva, la agremiación podrá cobrar un aporte o contribución económica a cada afiliado, por un monto del 25% de la cotización aplicable a dos salarios mínimos legales mensuales hasta por un período de tres (3) meses cada año, de acuerdo con la periodicidad establecida en los estatutos o reglamentos de la agremiación. La agremiación podrá incrementar el monto del aporte o la contribución, cuando sea necesario reconstituir el valor de las reservas o fondo

requerido para honrar las garantías del pago de los aportes. Cada dos (2) meses la agremiación deberá informar a las EPS los afiliados que garantiza. Parágrafo. En el evento que la agremiación no honre la garantía expedida a favor de sus afiliados, la Entidad Promotora de Salud deberá iniciar las acciones para hacerla efectiva”. El fundamento legal del acto acusado son las disposiciones contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y, en los artículos 154, literal d), 157 parágrafos 1), 2) y 3), 203 y 204 parágrafo 2º de la ley 100 de 1993. Dichas normas consagran la facultad del Gobierno Nacional para ejercer la potestad reglamentaria, la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud, los requisitos para la afiliación de los trabajadores dependientes e independientes, vinculados en forma individual o colectiva a través de agremiaciones o agrupaciones de usuarios, determina quiénes son afiliados y beneficiarios y establece el monto y distribución de las cotizaciones de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud cuyo monto máximo será del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. 6 Ahora bien, comparadas estas normas con el contenido del decreto 516 de 2004 acusado en esta demanda, se tiene que éste tiene por objeto fijar el ámbito de aplicación de la afiliación colectiva de trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales al Régimen Contributivo del

Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de agremiaciones; define el concepto de agremiación; establece los requisitos de afiliación; el ingreso base de cotización que no podrá ser inferior a (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; el régimen institucional requerido para que la agremiación pueda afiliarse en forma colectiva; los deberes que la agremiación debe cumplir; los requisitos necesarios para la constitución de la Reserva o Fondo Especial de Garantía; las causas por las cuales se suspende la afiliación de la agremiación; la terminación de dicha vinculación; el número mínimo de asociados que debe tener la agremiación, las clases de aportes que pueden tener las agremiaciones, la vigilancia y control de dichas agremiaciones y finalmente, la vigencia y derogatorias del decreto acusado. Es así como no se encuentra contradicción, violación o desconocimiento alguno de normas constitucionales o legales con el contenido del acto acusado pues éste desarrolla específicamente los lineamientos generales dados por la ley 100 de 1993, por las razones que pasan a exponerse: En primer lugar, la entidad demandante expone su desacuerdo en que la parte considerativa del decreto demandado indica que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 157 de la ley 100 de 1997, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y pese a ello, el mismo decreto determina que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, afirmación que

también reitera la resolución No. 2228 del 12 de julio de 2004 que reglamenta el decreto 516 de 2004. De la confrontación de estas disposiciones, debe decirse que no le asiste razón a la entidad demandante porque no existe la violación a norma alguna endilgada al acto acusado si se tiene en cuenta que el parágrafo 1º del artículo 157 de la ley 100 de 7 1993 no fija el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes en un monto inferior a (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues dicha norma simplemente consagra que, “…El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación”, pero en ningún momento determina monto alguno; de otra parte, como bien lo afirma la accionante el parágrafo 3º del artículo 2º de la resolución No. 2288 del 2004 por la cual se reglamentan algunas disposiciones del decreto 516 del mismo año consagra: “La EPS verificará la existencia y autorización de la agremiación para desarrollar las actividades definidas en el Decreto 516 de 2004, y procederá a afiliar al trabajador independiente, sin que en ningún caso su ingreso base de cotización pueda ser inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En ese orden de ideas, es claro que la norma acusada en su artículo 3º precisa: “Ingreso base de cotización. El afiliado a la agremiación deberá cotizar sobre el resultado de la presunción de ingresos, sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior

a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Se observa con claridad que la norma acusada no excede el monto base de cotización en razón a que la ley 100 de 1993 en su artículo 204 prescribe: “Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. (…) PAR. 2º. Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. 8 En consecuencia, la norma acusada lo que hace es determinar específicamente el ingreso base de cotización para dichos trabajadores agrupados en agremiaciones, fijándolo en (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder el porcentaje fijado en la ley macro, es decir, la ley 100 de 1993, que fue del 12% del salario base de cotización, ejerciendo la facultad dada por el mismo artículo al Gobierno Nacional para calcular la base de cotización de los trabajadores independientes sirviéndose de un sistema de presunciones de ingreso con base en unos datos específicos de los individuos objeto de la cotización. Por tanto, el ejercicio de la potestad reglamentaria ejercida por el Gobierno Nacional no rebasa el marco

impuesto por el artículo 204 antes descrito. Pero además, el tema de los trabajadores independientes y su ingreso base de cotización para ser afiliado al régimen contributivo de seguridad social en salud, ha sido estudiado por el H. Consejo quien por auto interlocutorio del 17 de julio de 2003, expediente No. 0476-03, con ponencia del ex Magistrado Alberto Arango Mantilla, al resolver la solicitud de suspensión provisional de “los artículos 26 literal d), parte final artículo 66 Base de Cotización de los Trabajadores Independientes, parte final, contenidos en el Decreto 806 de 1998, el artículo 25 inciso 4º del decreto 1406 de 1998 y el Artículo 23 inciso 2º parte final del Decreto 1703 de 2002”, dijo: “En el presente, el actor considera que debe decretarse la suspensión provisional de las normas demandadas en cuanto contrarían el artículo 204 de la ley 100 de 1993. Sostiene el demandante que con la expedición de tales normas, el Gobierno Nacional excedió las facultades reglamentarias. Como se sabe, esa potestad reglamentaria está consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Es la facultad que tiene el gobierno para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley y debe proveer la adecuada ejecución de ésta, precisando aquéllas circunstancias no contenidas en ella por no haber sido reguladas o por no ser de carácter sustancial. La ley determina entonces los principios generales y el decreto

reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable su aplicación, razón por la cual, so pretexto del ejercicio reglamentario no 9 puede ampliar su ámbito de aplicación, ni adicionarla, ni cambiarla, ni restringirla. Ahora bien, el artículo 204 de la ley 100 de 1993 señalado como infringido con las disposiciones que posteriormente la reglamentaron y que hoy se demanda, reza: (…) Como se observa, el artículo establece un mínimo cuando señala que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Y permite al Gobierno calcular la base de cotización de los trabajadores independientes sirviéndose de un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Encuentra entonces la Sala, que cuando el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determina la base de cotización de los trabajadores independientes, para el Sistema General de Seguridad Social en Salud no podrá ser inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, no rebasa el marco impuesto por el mencionado artículo 204 de la ley 100 de 1993”. En consecuencia, este cargo no debe prosperar pues el decreto acusado, como ya se dijo, no vulnera el tope del 12% del salario base de cotización en cuanto lo fija en 1.5% del mismo, garantizando el acceso al sistema de salud por parte de los trabajadores independientes. En segundo lugar, la entidad demandante indica que la exigencia la constitución de una Reserva o Fondo Especial de Garantía, establecida en el acto acusado previo

cumplimiento de lo establecido en los artículos 2º numeral 2.1.2, la parte final del parágrafo 1º del mismo artículo; 4º numerales 4.3. y 4.4.; 5º numeral 5.6; 6º en su integridad; 7º incisos primero y segundo y 10º inciso segundo, pues considera que la constitución de dicha reserva o fondo atenta contra los derechos a la “IGUALDAD, A LA SALUD, A LA VIDA, A LA LIBRE ASOCIACIÓN, AL ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL, consagrados en la Carta Fundamental”. 10 Agrega además el requisito de la constitución de la Reserva o Fondo de que se da cuenta es un “requisito para poder constituirse una agremiación de trabajadores independientes” (fl. 18). Como bien lo aduce la entidad accionanate al folio 18 de la demanda, el objetivo de las agremiaciones es, entre otros, “asesorar a sus agremiados con su ingreso al sistema de seguridad social, a las entidades que pueden afiliarse, fomentar la afiliación y garantizar sus derechos, ayudar con los trámites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación y reporte de novedades de los agremiados y sus beneficiarios, colaborar en la verificación de la documentación que acredita, la condición de todos y cada uno de los beneficiarios del cotizante antes de su remisión a la Entidad Promotora de Salud dentro del proceso de afiliación, asistir el afiliado para obtener el pago de licencias de maternidad e incapacidades por enfermedad general, entre otras” (fls. 18 y 19). Para materializar estos objetivos y fines de las agremiaciones, el decreto acusado

estableció una serie de trámites a seguir para cumplir el proceso de afiliación y permanencia de los trabajadores independientes, además de consagrar los mecanismos adecuados para garantizar el servicio de salud de dichos trabajadores aún dos (2) meses después de que el afiliado independiente se encuentre en mora. Si bien es cierto, para la constitución de la agremiación de trabajadores independientes, se exige la vigencia de la garantía de que trata el artículo 6º del decreto acusado, según lo prescrito en el artículo 2º numeral 2.1.2 del mismo, no lo es menos, que el monto mínimo de dicha garantía, es decir, la suma de (500) salarios mínimos se constituye sobre la base de la afiliación de 3000 trabajadores independientes, lo que significa que dicho monto no se le cobra previamente al trabajador para efectos de materializar su afiliación, como equivocadamente afirma la entidad demandante cuando aduce, “…En cuanto a la segunda situación fáctica, la relacionada con el requisito para poder constituirse una agremiación de trabajadores independientes, como es la constitución de una garantía de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que en últimas deviene en mil quinientos (1.500) S.M.L.M.V.” (fl. 18); porque de la lectura del mismo artículo en su inciso tercero, se deduce, con meridiana claridad el procedimiento a seguir para la consecución de dichos recursos económicos, así: 11 “…Para efecto de la constitución de dicha reserva, la agremiación podrá cobrar un aporte o contribución económica a cada afiliado, por un monto

del 25% de la cotización aplicable a dos salarios mínimos legales mensuales, hasta por un período de tres (3) meses cada año, de acuerdo con la periodicidad establecida en los estatutos o reglamentos de la agremiación”. Así las cosas, la operación aritmética realizada por la entidad accionante en su escrito de demanda visible al folio 14 del expediente no es cierta pues debe leerse el texto acusado en su integridad sin salirse del contexto para así concluir que si el artículo 3º del decreto acusado establece como ingreso base de cotización un (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a su vez indica que la contribución económica de cada afiliado sería del 25% de dicha cotización durante tres (3) meses cada año, implica, por simple lógica matemática, que la constitución de la reserva mencionada se hace paulatinamente entre todos los afiliados a la agremiación en un período de tres (3) meses durante cada año, aplicando los principios de solidaridad y colaboración que dan origen a dicha agremiación, además de materializar los objetivos y deberes de la misma descritos en párrafo anterior y establecidos en forma concreta en el artículo 5º del decreto 516 acusado como son, entre otros, “fomentar la agremiación de sus afiliados, colaborar en los trámites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación”, etc; mal podría afirmarse entonces que el decreto acusado está negando el acceso de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social en salud y si se tiene en cuenta que el fundamento de la existencia

de la agremiación es la colaboración y ayuda mutua entre sus afiliados, es obvio que se generen mecanismos que beneficien a sus afiliados. De otra parte, la reserva o fondo de que trata el artículo 6º del decreto demandado se crea para ayudar a los mismos afiliados cuando presenten mora en sus cotizaciones para atención en salud, tal como lo prevé el numeral 5.6 del artículo 5º de la disposición acusada (fl. 7). Los pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes del Estado al estudiar los artículos 1º, 2º, 6º, 157, 203 y 204 de la ley 100 de 1993, sobre el objeto del Sistema de Seguridad Social Integral, los principios que lo rigen (universalidad, solidaridad, integralidad), los objetivos, tipos de participantes en el mismo, afiliados y beneficiarios y monto y distribución de las cotizaciones, respectivamente, ha dicho: 12 “Del recuento anterior de preceptos es necesario resaltar la importancia que tiene el principio de solidaridad en el régimen de salud de la ley 100 de 1993, el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto. Resulta, por lo tanto, una verdad indiscutible que la seguridad social integral tiende a la protección de los miembros de una comunidad en sus múltiples necesidades, por lo que la filosofía que informa el sistema está

fincada, se repite, en la solidaridad social y en la integralidad. En esa medida los costos no los debe asumir el contingente de los trabajadores amparados, como tampoco los empresarios o patronos, pues éstos deben asumirlos todos en conjunto, en directa proporción a sus recursos y así, los que poseen más, aportan más y los menos capaces, cotizan en menor cantidad. Además, los capacitados económicamente para aportar, subsidian a los demás, como una manifestación de solidaridad humana”. (negrillas y cursivas del Despacho).1 La entidad demandante cita la jurisprudencia antes transcrita para fundamentar su pedido en cuanto a la violación a los principios de igualdad, el derecho a la salud y el acceso a la seguridad social, pero dicho criterio jurisprudencial no aplica en el sub júdice pues en aquél caso se discutía la legalidad del ingreso base de cotización, en igualdad de condiciones, para trabajadores dependientes e independientes pero respecto de los salarios mínimos legales mensuales vigentes devengados por cada uno de estos grupos de afiliados al sistema de seguridad social integral; caso distinto, al sub lite, donde se discute la legalidad del ingreso base de cotización para los trabajadores independientes respecto del parámetro general fijado por el artículo 204 de la ley 100 de 1993 en un máximo del 12% del salario base de cotización y que el decreto acusado fija en un (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como se observa, jurisprudencialmente se ha determinado que aplicando los principios de solidaridad, colaboración e integralidad del sistema de seguridad social tanto el patrono como el trabajador deben aportar económicamente no sólo para

1 Sentencia del H. Consejo de Estado del 19 de agosto de 2004, expediente No. 3403-02 M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 13 mantener la afiliación de sus agremiados independientes, sino también para aplicar el principio de equidad e igualdad en la distribución de las cargas económicas, teniendo en cuenta que los primeros beneficiados por dicho sistema son los mismos trabajadores. Así, el decreto acusado garantiza la observancia de los derechos fundamentales de IGUALDAD, SALUD, VIDA, LIBRE ASOCIACIÓN y ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL, consagrados en la Carta Fundamental, como quedó expuesto, además porque la conformación de estas agremiaciones de trabajadores independientes son voluntarias y sólo con el fin de beneficiar a sus mismos afiliados, se predican, en este caso, sólo de trabajadores independientes luego no puede invocarse violación al principio de igualdad ya que no se discuten condiciones respecto de otro grupo de trabajadores; de otra parte, al crear los mecanismos para conformar los grupos, los requisitos para afiliarse y la permanencia en el sistema de seguridad social, enfoque dado por el decreto acusado, se garantiza, sin duda alguna la practicidad de los derechos a la salud, vida y acceso a la seguridad social, en el entendido de que corresponde al Gobierno Nacional, como en efecto lo hizo, crear los mecanismos para materializar y poner en ejecución la ley en abstracto. Por tanto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita se NIEGUEN las pretensiones de la demanda, en cuanto que el acto acusado se expidió en

ejercicio de la potestad reglamentaria, con la debida competencia y observando los lineamientos generales dados por la ley macro, es decir, por la ley 100 de 1993. De los Señores Magistrados,

GERMAN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MACRO.-