PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Aumento de pagos compartidos y cuotas

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., enero 18 de 2006. Alegato No. 4

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade.

Ref.: Expediente 110010324000200400174 01

Acción: Acción Pública de Nulidad

Actor: Osbaldo Bolagay Corredor y otros.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES a.- La demanda Los ciudadanos Osbaldo Bolagay Corredor, Jairo Nixon Espejo Baos y Deisy Carolina Martínez Joven, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Acuerdo 000260 del 04 de febrero de 2004, por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por considerar que fue expedido sin competencia, pues de 2 acuerdo con el parágrafo del artículo 187 quien debe definir el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras es el Gobierno Nacional; además, el Acuerdo establece aumentos que sobrepasan el salario mínimo mensual legal vigente, que corresponde al 7.8% con respecto al del año inmediatamente anterior. Desarrolla el concepto de violación con fundamento en los siguientes cargos:

1.- Violación del parágrafo del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 en el cual se establece que las normas sobre procedimientos de recaudo serán definidas por el Gobierno Nacional y no por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuya función se limita a aprobar previamente el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud 2.- Violación del artículo 1° de la Constitución Política, porque el Acuerdo No. 000260 atenta contra la condición de las personas al fijar en forma desproporcionada un aumento en los pagos compartidos y cuotas moderadoras que sobrepasa el monto del salario mínimo fijado por el Decreto 3770 de 2003, que corresponde al 7.8% con respecto al año 2003. 3.- Violación del artículo 13 de la Constitución Política, pues el aumento establecido para los pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, desfavorece a quienes dependen del salario mínimo, imponiéndoles cargas excesivas y desproporcionadas con respecto al aumento de sus ingresos sin olvidar que se está haciendo más gravosa la posibilidad de que las personas accedan a un servicio público como es la salud, recordando además que cada afiliado cotizante aporta el 12% de su salario al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El derecho a la igualdad se viola si se tiene en cuenta que al servicio de medicina prepagada el Superintendente Nacional de Salud le autorizó un incremento en las cuotas moderadoras del 5.5%, que corresponde a la inflación proyectada para el 2004 y

que no sobrepasa el aumento fijado para el S.M.M.L.V., al ser la medicina 3 prepagada un servicio al cual están más cerca de adquirir las personas con mayores ingresos no se entiende por qué sí se autorizan aumentos exagerados en el régimen contributivo que no están en armonía con la capacidad de pago de los usuarios y que aún cuando las cuotas moderadoras deben servir como elemento racionalizador en la utilización de los servicios de salud, se están convirtiendo en una restricción. b.- Contestación de la demanda.- Ministerio de la Protección Social.- Por medio de apoderada Judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: De acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 172, 160, 164 y 187 de la Ley 100 de 1993, ésta establece los elementos básicos para definir los costos del servicio de salud del régimen contributivo que deberán ser pagados por el monto de las cotizaciones y el porcentaje de este monto que debe destinarse a la financiación del régimen subsidiado y a la promoción de la salud pública. La finalidad de la tarifa es la de sufragar los costos del servicio, para evitar la discrecionalidad de la administración; la ley establece los criterios y directrices que permitan determinar los costos –sistema, procedimiento y método para fijarlos, requisitos que cumple la Ley 100 en cuanto tiene que ver con la tarifa de la cotización obligatoria que se cobra a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 187, al parecer, otorgaba esta facultad al Gobierno Nacional al analizarse con el parágrafo 3 del artículo 172 de la misma ley, el literal m del

artículo 156 y el inciso segundo del artículo 204 ibídem, los cuales fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995, 4 razón por la cual el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud si tenía competencia para proferir el Acuerdo demandado. 2.- De conformidad con la Constitución Política la prestación del servicio de salud es un servicio público cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado. Así, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, consagra la intervención del Estado para: i) asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; ii) desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; iii) lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud, permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país. 3.- Adicionalmente, el artículo 333 de la Carta consagra el derecho a la libertad económica tanto con relación a la libre iniciativa privada como en el ejercicio de actividades económicas lícitas, señalando en su inciso final que el Estado puede limitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, lo cual es coherente con su función de director general de la economía y con la consagración de principios como el de la solidaridad, la justicia, la participación, la igualdad material y la dignidad

humana. Compete igualmente al Estado intervenir en la prestación de los servicios públicos y privados con el objetivo de racionalizar la economía, promover el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y de los beneficios, especialmente cuando se trata de bienes y servicios básicos, entre los que se encuentra el de la salud. 5 4.- El Estado debe establecer pautas y mecanismos que logren educar y concientizar a los usuarios cotizantes para hacer un uso racional del servicio, es así como las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, y, los copagos que se constituyen en aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y ayudan a financiar el sistema, su imposición tiene por objeto lograr el equilibrio financiero del sistema, razón por la cual el acto acusado se limita a desarrollar el artículo 1° de la Carta. 5.- El Acuerdo demandado no viola el artículo 13 de la Constitución por cuanto su filosofía es la de proteger a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, porque al regular la utilización del servicio de salud, estimulando su buen uso, se garantiza que el Sistema General de Salud funcione en excelente forma y a futuro para todos los cotizantes y no cotizantes. 6.- El derecho a la seguridad social tiene carácter asistencial o prestacional y progresivo, como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-1165 de 2000, lo que significa que comporta para su realización de tres elementos fundamentales: expedición de la reglamentación o regulación por la autoridad

competente, existencia de los administradores y prestadores del servicio y la financiación que implica el manejo de los recursos que garanticen la prestación de los servicios y la sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema. 7.- No se viola el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el órgano al que compete la toma de decisiones del Sistema de Salud, previa concertación de los integrantes públicos y privados del mismo, que en todo caso requieren del concepto previo y favorable del Ministro de Salud. El presidente de la República, a través de los Ministros que tienen asiento en el Consejo Nacional de Seguridad Social, participan en el proceso de fijación de las cuotas moderadoras y copagos, toda vez que de 6 acuerdo con el artículo 208 de la C.P., bajo la dirección del Presidente de la República corresponde a los ministros formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. 8.- Al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 numeral 7° de la Ley 100 de 1993, le compete definir el régimen de pagos compartidos de que trata el numeral 3° del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993. 9.- Según la normatividad vigente no se pueden destinar recursos del régimen subsidiado para financiar el régimen contributivo, pero se deben buscar alternativas de orden legal que permitan ampliar la cobertura no sólo para el régimen subsidiado sino también para el contributivo. 10.- De acuerdo con la Ley 100 de 1993, resulta indispensable garantizar la

autosostenibilidad del Régimen Contributivo de Salud, con cargo a las cotizaciones y los pagos moderadores que son las fuentes de financiación de este régimen. 11.- El artículo 203 de la Ley 100 de 1993 establece que entre los afiliados obligatorios al régimen contributivo están, entre otros, los trabajadores independientes con capacidad de pago tal como lo señala el literal a) del artículo 157 de la mencionada ley. El parágrafo de esta norma señala que el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a uno punto cinco SMLMV, en la medida que el equilibrio de la subcuenta de compensación lo permita. Además, el Decreto 516 de 2004 reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estas agremiaciones deberán 7 contar con una reserva en dinero o fondo especial destinado a cubrir la garantía del pago de la cotización por cuenta del afiliado, recursos que deberán invertirse en instrumentos de alta seguridad y liquidez de manera que pueda atenderse oportunamente la garantía. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del Acuerdo 000260 de febrero 4 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, y en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 7° del artículo 172 y 187 de la Ley 100 de 1993, por

considerar que el Consejo Nacional de Seguridad en Salud carece de competencia para ello. El problema jurídico radica en establecer si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es competente para establecer el monto de las cuotas moderadoras y de copagos con base en el ingreso del afiliado cotizante, o si tal facultad está reservada, por la Ley 100 de 1993, al Gobierno Nacional. El Acuerdo 260 de febrero de 2004, en efecto fue expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 7° del artículo 172 y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993; estas disposiciones son del siguiente tenor:

ARTICULO 172. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: … 8

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente Ley.

En sentencia C-542-98, la Corte Constitucional señaló: PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS EN SALUDConstitucionales por estratificación socioeconómica Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. De lo anterior se

deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado a: " racionalizar el uso de servicios del sistema", como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio. (Sentencia C-542-98). En sentencia C-577 de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo tercero del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, con los siguientes argumentos: La declaratoria de inexequibilidad del literal m del artículo 156 demandado, resultaría inocua si permaneciera vigente el parágrafo 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, la Corte ha de realizar la respectiva unidad normativa y, en consecuencia, declarará la inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, por las mismas razones 9 por las cuales se declara la inexequibilidad de la parte demandada del literal m del artículo 156. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Decisiones son obligatorias Es importante señalar que las disposiciones que se declaran inexequibles y que obligan al Gobierno a adoptar las decisiones del Consejo son innecesarias. La misma Ley establece que las decisiones del Consejo son obligatorias y, por lo tanto, el decreto del Gobierno no es condición de validez de aquéllos actos. Basta con que sean adoptados y promulgados conforme

lo establece la Ley para que los acuerdos del Consejo resulten vinculantes. Como la Ley 100 fijó los criterios, método y procedimiento para fijar las cuotas moderadoras y los copagos, y autorizó a la autoridad administrativa para fijar su monto, significa que al haber radicado la competencia para definir el régimen de pagos compartidos de que trata el numeral 3° del artículo 160, y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993, en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no requería de la autorización previa del Gobierno Nacional. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el órgano al que le compete adoptar las decisiones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previa concertación entre los integrantes públicos y privados del mismo. Sobre el punto el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de julio 17 de 1997, expediente 4134, con ponencia del Consejero Juan Alberto Polo Figueroa, así: Como bien lo afirman el apoderado de la entidad demandada y la Procuradora Delegada ante esta Corporación, lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C - 577 de 4 de diciembre 1995, con ponencia del Magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se 10 declaró la inexequibilidad de los artículos 156, literal m (parcialmente), 204, inciso 2, y 172, parágrafo 3, en cuanto ordenaban la adopción por el Gobierno de las decisiones aprobadas previamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, basta para despachar desfavorablemente el cargo de violación del artículo 187, parágrafo , de la ley 100 de 1993.

En efecto, en relación con el artículo 156, literal m, según el cual “El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”, la Corte Constitucional declaró inexequible la frase “deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”, atrás subrayada. Del mismo modo, respecto del artículo 172, que define las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de las cuales y para el caso cabe señalar la del numeral 7, “Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el art. 160 y los arts. 164 y 187 de la presente ley”, la Corte Constitucional declaró inexequible el Parágrafo 3, que decía: “Las definiciones de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”. Similar suerte tuvo el inciso final del artículo 204, según el cual “El Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y sus distribución entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los arts. 206 y 207 y la subcuenta de las actividades de Promoción de Salud e investigación de que habla el art. 222”, que fue declarado inexequible en su integridad.

11 De lo anterior se colige que, frente a la normatividad vigente, la definición del régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras de que tratan los artículos 160, numeral 3, 164 y 187 de la ley 100 de 1993, es función específicamente atribuida al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por el artículo 172, numeral 7, de la misma ley, norma ésta que se tuvo como fundamento para la expedición del acto acusado, y que legalmente lo faculta para adoptar decisiones obligatorias y autónomas, en las materias atañederas a la seguridad social en salud. Cabe evidenciar, además, que la facultad de definir el régimen de pagos compartidos y de cuotas moderadoras no deviene propiamente del parágrafo del artículo 187 sino particularmente del numeral 7 del artículo 172 de la ley 100 de 1.993, lo cual desvirtúa el cargo que se pretende apoyar en aquella disposición, que, por lo demás, no puede tomarse de manera aislada sino como integrada a un sistema normativo armónico y coherente. La correspondencia entre una y otra es tal que, precisamente, al conferir la facultad de definir los pagos compartidos, la norma atributiva de la competencia se remite a los preceptos que desarrollan los respectivos conceptos. Es cierto, como lo sostuvo el actor al solicitar, de manera extemporánea, que se trajera al proceso la sentencia C - 455 del 13 de octubre de 1.993 de la Corte Constitucional, que los Consejos suelen ser organismos de asesoría y coordinación; y que al Gobierno Nacional compete dirigir, orientar, regular,

controlar y vigilar el servicio público esencial de salud; pero también lo es que el texto del artículo 172, numeral 7, de la ley 100 de 1.993 - norma que para nada tuvo en cuenta el demandante - , no deja duda alguna de que a quien compete definir el régimen compartido es al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, puesto que, se repite, la Corte Constitucional, con fuerza de cosa juzgada, declaró expresamente inexequible parte del artículo 156, el parágrafo 3 del artículo 172, así como el inciso segundo del 12 artículo 204 de la misma ley, en cuanto atribuían al Gobierno la facultad de adoptar las decisiones previamente aprobadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (Sentencia C - 577 de 1.995). Dentro de estos criterios jurisprudenciales, no hay duda que la competencia para definir el régimen de pagos compartidos es del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En cuanto al cargo por violación del artículo 1° de la Constitución Política, porque el Acuerdo acusado fija en forma desproporcionada un aumento en los pagos compartidos y cuotas moderadoras, al sobrepasar el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, así como la inflación proyectada por el Banco de la República, no pasa de ser una afirmación del actor que no encuentra respaldo probatorio alguno. Además, fue fijado, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 100 de 1993, artículo 187, estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema, que a su vez corresponde definir al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Razón por la cual tampoco este cargo está llamado

a prosperar. Predica el actor la violación del artículo 13 de la Constitución Política, por desfavorecer a quienes dependen del salario mínimo e imponerles cargas excesivas y desproporcionadas, haciendo más gravosa la posibilidad de que las personas accedan a un servicio público y además recordando que cada cotizante aporta el 12% de su salario al sistema general de seguridad social en salud, en relación con el servicio de medicina prepagada. A juicio de esta Delegada tampoco se desconoce el principio de igualdad, porque en primer lugar a quien compete fijar los criterios para establecer las cuotas moderadoras es al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el criterio adoptado, de acuerdo con la situación socioeconómica, es el salario mínimo mensual vigente, que resulta un indicativo racional y proporcional al ingreso percibido, sin afectar como afirma el actor, a quienes dependen del salario 13 mínimo, porque precisamente se fijan las escalas dependiendo del ingreso, partiendo de la base del salario mínimo, que en últimas resulta razonable porque de acuerdo con el ingreso se fijarán las cuotas moderadoras o copagos. No es posible tampoco compararlo con el valor establecido para los bonos de la medicina prepagada porque éste se determina sobre otros factores distintos. En este orden de ideas, al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se denieguen las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.