PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Carácter parafiscal de los recursos

Bogotá, D.C., marzo 5 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 48 de la ley 788 de 2002, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”.

Actor: ALONSO HERNÁNDEZ GARZÓN

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-4430 Concepto No. 3161 De conformidad con lo previsto en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1° de la carta, instauró el ciudadano ALFONSO HERNANDEZ GARZON contra el artículo 48 (parcial) de la Ley 788 de 2002, según el cual los gravámenes a los movimientos financieros de los giros que realicen las E.P.S. o A.R.S. en favor de las I.P.S. por concepto de pago del Plan Obligatorio de salud P.O.S. quedan exentas del pago del impuesto del tres por mil hasta en un 50 por ciento.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Hernández Garzón, aduce que con la expedición de la norma demandada, se ha vulnerado el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 13, 48 y 363 de la Carta Política. A efectos de sustentar los cargos plantea los siguientes

argumentos de inconstitucionalidad:

1.1. La exención del gravamen a los movimientos financieros que provienen de los giros que las E.P.S. y A.R.S. hacen a las I.P.S., por concepto del Plan Obligatorio de Salud -POSdebe ser el equivalente al cien por ciento (100%) 2 porque de otra manera, se afectan los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya naturaleza de servicio público esencial justifica tal exención. 1.2. La disposición que se acusa vulnera el principio de equidad tributaria. 1.3. La protección que requieren los recursos destinados al servicio público de la salud, a través de la destinación específica de los mismos no debe centrarse únicamente en la etapa de aseguramiento sino que ella debe hacerse extensiva a la etapa de la efectiva prestación del servicio. 1.4. Se vulnera el principio de igualdad porque si la entidad promotora de salud presta directamente los servicios el gravamen a los movimientos financieros GMF sólo se aplica respecto de los gastos administrativos, mientras tanto, cuando el servicio se presta a través de una I.P.S. el gravamen asciende al equivalente del cincuenta por ciento sobre los giros entre entidades prestadoras del servicio de salud. 1.5. El gravamen contemplado en la norma demandada implica una reducción en la cobertura y en los beneficios que perciben los más pobres al afectarse los recursos que se destinan a los fondos de solidaridad. De igual manera se ven afectados la recuperación del sector hospitalario y el pago de las obligaciones a proveedores y personal médico que hace parte del sistema. 1.6. Los dineros provenientes de los giros que las E.P.S. y A.R.S., realizan

en favor de las I.P.S., por concepto del Plan Obligatorio de salud -POS-., no pueden ser gravados, toda vez que son recursos parafiscales exentos del gravamen a los movimientos financieros GMF, tal como lo ha interpretado la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la naturaleza de los giros que hacen las Entidades Prestadoras de Salud -EPSy las Aseguradoras de Riesgos Profesionales -ARPa las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS-, por concepto del Plan Obligatorio de Salud -POS-, determina que 3 éstas últimas exentas del cobro del Gravamen a los Movimientos Financieros -GMFy, si en virtud de ello, la expresión “hasta en un 50%” contenida en el inciso segundo numeral 10 del artículo 48 de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 879 del Estatuto Tributario, resulta contraria al precepto contenido en el artículo 48 de la Carta Política.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa No obstante el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema referido al Gravamen a los Movimientos Financieros -GMFde los recursos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -POScontenido en la sentencia C-828 de 2001, advierte el Despacho que, en virtud a que la norma demandada en este proceso fue proferida con posterioridad al aludido fallo como aditiva del Estatuto Tributario y, atendiendo al hecho de que la misma no constituye una reproducción en su contenido o materia de otra

disposición preexistente, no es dable referirse a la existencia de cosa juzgada en el presente caso (sentencias C-774 y 1052 de 2001); Sin embargo, dada su pertinencia, se tendrán en cuenta algunos apartes del análisis que en tal oportunidad sirvió como fundamento a la decisión de condicionar la viabilidad de imponer el gravamen a los movimientos financieros para algunos recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, siempre y cuando los mismos no pertenezcan al Plan Obligatorio de SaludPOS-.

4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido unánime al considerar que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser objeto de protección normativa especial a fin de garantizar su permanencia y efectividad en armonía con el principio constitucional de solidaridad y con el derecho fundamental a la vida La intangibilidad que comportan los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en cuanto a su destinación, no sólo está dirigida a que desde 4 el punto de vista material se presten los servicios requeridos por los afiliados; tal protección tiene un alcance mayor, como quiera que, además, se trata de materializar los principios y valores constitucionales especialmente contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política por lo que la jurisprudencia y la doctrina constitucionales han sido unánimes en fijar como criterio que la conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida constituye un punto de encuentro que se erige en amplificador de los deberes del Estado para velar por la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas.

Dicha intangibilidad conlleva adicionalmente, la materialización de los

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como la protección especial de la familia, núcleo esencial de la sociedad -artículo 44 C. Po.-. Basten para determinar la importancia que en el Estado Social de Derecho cobran los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los razonamientos hechos por la Corte Constitucional en cuyas providencias ha sostenido que: “La configuración del Sistema de Seguridad Social en Salud en forma de administración delegada debe mantener un equilibrio económico que le permita cumplir con los propósitos constitucionales. La Corte ha sostenido de manera sistemática que: ‘hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, además, proteger los recursos parafiscales de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no sólo del asalariado y su familia sino también de otras personas, en virtud de la existencia del régimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no sólo son jurídicamente legítimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la carta establece que la eficiencia y solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP. arts. 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos económicos que financian el sistema’. Sentencia C-177 de 1998”. (Transcripción tomada de la Sentencia C828 de 2001). Concluye la Procuraduría, que en virtud de los principios y valores cuya

protección encomendó el Constituyente a las autoridades para efectivizar los postulados del Estado Social de Derecho, la protección de los recursos 5 económicos en que se soporta el Sistema de Seguridad Social en Salud, particularmente los que provienen de las cotizaciones de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud -POScomportan una naturaleza especial determinada por su finalidad social por lo cual se deduce que, tales recursos, no pueden ser objeto de gravámenes originados en los movimientos financieros que de los mismos se requiera porque ello es contrario a la finalidad misma del sistema. No es dable, en consecuencia, que el Estado, a través del sistema tributario reduzca los recursos destinados al efectivo cumplimiento de las finalidades sociales que le son inherentes -artículo 366 de la C. Po.-, máxime cuando tales recursos provienen de las cotizaciones de un grupo de afiliados y del aporte obligatorio de sus empleadores, a propósito de atender esas mismas u otras finalidades sociales; ello resulta contrario a la filosofía que inspira el Sistema de Seguridad Social en Salud cuya prioridad está determinada por su relación con un derecho fundamental indiscutible como lo es la vida.

5. Los recursos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en cuanto provienen de contribuciones parafiscales, tienen una destinación específica y, por lo mismo, no pueden ser afectados con el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMFporque ello coloca en riesgo el Sistema de Seguridad Social en Salud y contraviene el principio según el cual es la propia Constitución la que determina, de manera excepcional, cuales rentas tienen destinación específica. La expresión demandada vulnera el artículo 48 de la

Carta Política Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, comportan el carácter de parafiscales y, por lo mismo, no hacen parte del presupuesto nacional, es decir, que el Estado no puede involucrarlos en el presupuesto de rentas y gastos, pues tales tienen una destinación específica, habida cuenta que constituyen una forma colectiva de financiar el servicio público de la salud bien sea que el mismo se preste por las entidades públicas o privadas; en virtud de lo precedentemente dicho, son tales entidades las que por ministerio de la ley, administran los referidos recursos (sentencias C-575 de 1992, C-308 de 1994, C-179, C-183, y SU480 de 1997 y SU 430 de 1998). 6 El carácter parafiscal hace de tales recursos una especie de contribución diferente de las tasas o los impuestos que integran el género de los tributos a la que es inherente la destinación específica determinante de ese carácter, ello es, en el presente caso asegurar la financiación de las entidades encargadas de prestar el servicio público de la salud a quienes son sus afiliados (sentencias C-577 de 1997 y 828 de 2001). La Corte Constitucional ha dicho que: “Los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social como un servicio público a cargo del Estado que debe garantizarse a todas las personas. El hecho de que su materialización sea progresiva no significa que las autoridades del Estado, por medio de actos u omisiones puedan incurrir en medidas contrarias a ese mandato. Se considera que existe una violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad social cuando se constata que no destina los recursos,

no financia las instituciones, utiliza en indebida forma o destina para otros fines los recursos que han sido asignados específicamente para el desarrollo del sistema de salud, por ello, el artículo 48 prescribe que ‘no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella’” (sentencia C-828 de 2001). Anota la Corte, que sobre el particular resulta ilustrativo el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia C-1165 de 2000. En la precitada sentencia 828 de 2001, la Corte condicionó la constitucionalidad del numeral 10 del artículo 1° de la Ley 633 de 2000 al entendido que los gravámenes sobre los giros que realicen las EPS y las ARS en favor de las IPS son viables en la medida en que los mismos no sean de aquellos que corresponden al Plan Obligatorio de Salud -POS-, para cuyo efecto analizó que: “21. (...) Las consideraciones en torno al equilibrio y estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud no son en ningún momento ajenas a la imposición del GMF. El impuesto indirecto establecido para las transacciones financieras que afecta las relaciones entre las EPS y las IPS altera las condiciones de prestación del servicio de salud y saca del ciclo del sistema recursos indispensables para cumplir con el mandato constitucional de universalizar y optimizar el servicio de seguridad social en salud. 7 “22. El GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el

derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. (...)”. En ese orden de ideas, no resultan atendibles las pretensiones de gravar los recursos del POS, porque si bien pueden hacerse consideraciones en torno a que en virtud de los contratos entre las EPS y ARS con las IPS los usuarios no requieran de la utilización del servicio, o que el mismo les sea prestado por estas últimas de manera diferenciada, ha de entenderse que frente a la finalidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, del cual hacen parte las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS-, por ministerio de la ley, la disponibilidad y efectividad del servicio cobran mayor importancia en el contexto de las finalidades sociales del Estado. En virtud de lo precedentemente dicho, el Despacho del Procurador General de la Nación, solicitará la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE la expresión “hasta en un 50%”, contenida en el inciso segundo del numeral 10 del artículo 48 de la Ley 788 de 2002.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/ACA/ncdem