PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Competencia del ejecutivo para interv

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 112/2007

Bogotá, D.C. 22 de junio de 2007 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Consejero ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: EXPEDIENTE No. 29119 (11001032 6000 2004 00055 00)

ACCIÓN DE NULIDAD. ACTOR: SERGIO ANDRES GARCÍA

DEMANDADO: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Honorable señor consejero: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de

1998.

I. ANTECEDENTES 1.- SERGIO ANDRÉS GARCÍA en ejercicio de la acción pública de nulidad, demandó ante el Honorable Consejo de Estado para que se declare la Nulidad de los artículos 9 y 11 del Decreto 3260 de 2004, proferido por el Presidente de la República y los Ministros de

2 Expediente No. 29119 (00055) la Protección Social y hacienda y Crédito Público, por medio de los cuales se señalaron las reglas para el pago por el denominado “Conjunto Intregral de Atención” y por “Capitación en los Regímenes Contributivos Y Subsidiado”.

2. Las pretensiones se basan fundamentalmente en los siguientes

hechos: Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3260 de 2004 a través del cual se adoptaron medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social. Que en los artículos 9° y 11° se establecieron las reglas para el pago en los contratos por Conjunto Integral de Atención, pago por evento y otras modalidades diferentes a la capitación y los pagos por capitación en los regímenes contributivo y subsidiado; en virtud de las cuales el Gobierno estableció los procedimientos y condiciones para el trámite y pago de las cuentas objeto de los contratos entre las EPS o ARS y las IPS. Que con las anteriores normas se desconoce lo previsto en los códigos Civil y de Comercio, al tratar asuntos propios de derecho privado, en especial las relaciones contractuales entre particulares. Que con las citadas previsiones legales se está dando un trato desigual entre las Empresas Sociales del Estado ESE (hospitales y Clinicas) y las EPS, ARS e IPS, pues a pesar de que todas prestan servicios de salud en el sistema general de seguridad social, a las primeras las asimila y trata como particulares, mientras que a las 3 Expediente No. 29119 (00055) segundas no, al apartarlas de las previsiones legales establecidas en los códigos Civil y de Comercio para los particulares. Que pese a que el Sistema de Seguridad Social está integrado por pensiones, salud y riesgos profesionales, y a que los tres tipos de entidades inciden en el flujo de recursos, sólo se afectó a las Promotoras de Salud; a las Administradoras del Régimen Subsidiado; y a las Prestadoras de Servicios de Salud, dejando por

fuera a los Fondos de Pensiones y a las Administradoras de Riesgos Profesionales. Que por ello se está afectando la libertad económica de las EPS y la autonomía de las ARS e IPS privadas, sin que el Gobierno pueda en este caso intervenir en la economía en la forma en que lo ha hecho, al no existir la autorización legal para ello, y al no estar señaladas las condiciones o alcances de tal intervención ni las razones que la justifiquen. Que con el mencionado Decreto 3260 de 2004 se busca optimizar el flujo de recursos en el Sistema de Salud, sin que existan criterios de razonabilidad, aunado a que el mayor represamiento de recursos no se encuentra en las entidades promotoras de salud, sino en el Fondo de Solidaridad y en el FOSYGA. Que las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), y las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud (IPS), desde su creación vienen realizando la contratación que les es propia, bajo las reglas del derecho privado, sin que en manera alguna se entorpezcan las obligaciones mutuas. 4 Expediente No. 29119 (00055) Sin embargo, con ocasión de la reglamentación impugnada se usurpa la consensualidad, en especial de las formas de cobro y pago pactadas por las partes, lo que en sentir del actor se constituye en una intromisión no prevista en la Ley civil ni comercial, sobre la autonomía de la voluntad prueba para regular una relación contractual particular, desconociendo que sólo ante la omisión de las cláusulas propias del negocio jurídico es dable suplir la voluntad contractual, por lo que ninguna disposición puede reglar aspectos permitidos libremente por la Ley a los

particulares (fls. 1 a 7).

3. Con base en los anteriores hechos, el actor concretó los cargos contra el acto demandado, así: 3.1. Violación al principio de igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política; al darles un trato diferente a las EPS, ARS, e IPS, frente a otras entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, como lo son los Fondos de Pensiones, las Administradoras de Riesgos Profesionales y las Entidades Promotoras de Salud; destacando que para que en las normas se establezcan tratos desiguales, deben existir motivos razonables y proporcionales. 3.2. Violación del artículo 84 de la Carta Fundamental, como quiera que se están estableciendo en las disposiciones demandadas requisitos para pagar o cobrar por parte de las EPS, ARS e IPS las obligaciones mutuas pactadas de manera consensual en los contratos de derecho privado. 3.3. Violación del artículo 122 de la Constitución. Como quiera que el Gobierno no tiene competencia para regular o

5 Expediente No. 29119 (00055) intervenir en lo relativo al pago y trámite de los mismos por parte de las EPS, ARS e IPS, desatendiendo la legislación existente. 3.4. Violación de los numerales 7 y 21 del artículo 150 de la Carta. Precisa que la facultad reglamentaria del Gobierno no es ilimitada, aunado a que se inmiscuye el ejecutivo en la libertad económica de los particulares. 3.5. Violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta. Como quiera que se está modificando la Ley especial que reglamenta y rige la contratación entre particulares,

variando su sentido y excediendo sus términos. 3.6. Adujo, además, la violación de los artículos 873, 876, 877, 880, 881 y 947 del Código de Comercio; 1602, 1608, 1626, 1627, 1645, 1646, 1928 y 1929 del Código Civil; y 154 de la Ley 100 de 1993 (fls. 7 a 27. De igual forma, el actor solicitó la suspensión provisional de las normas demandadas, al considerar que so pretexto de optimizar el flujo de recursos del Sistema de Seguridad Social, se ha realizado una intromisión no permitida por las leyes civil y comercial a la voluntad de las partes, con lo cual se ha incurrido por el ejecutivo en un exceso de la potestad reglamentaria, quebrantando con ello, además, el principio de igualdad (fls. 48 y ss).

4. Mediante proveído del 16 de marzo de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas, al concluir que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la

6 Expediente No. 29119 (00055) comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana y como tal, el Gobierno, por el mandato constitucional de los artículos 48 y 49, como de la Ley 100 de 1993 tiene atribuida la función de dirigir, orientar, regular, controlar y vigilar dicho servicio, por lo que entiende que los artículos demandados corresponden al desarrollo de las disposiciones constitucionales y

legales señaladas, estableciendo simplemente un procedimiento por el cual se regula una modalidad de pago, sin que haya observado quebranto ostensible de las normas invocadas como quebrantadas (fls. 66 y ss.).

4. Notificada en debida forma la admisión de la demanda, las convocadas la contestaron dentro de la oportunidad legal, a través de apoderado. El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones, manifestando frente a los hechos que algunos de ellos eran ciertos y otros debían probarse. Adujo que las normas y reglas relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud son muy diferentes a las que regulan el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de Riesgos Profesionales, que si bien hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, tienen sus propias y muy diferentes particularidades. Que las reglas contenidas en las normas demandadas sólo pueden tener como destinatarias a las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no podían abarcar los fondos de pensiones y de riesgos profesionales, como quiera que son las EPS, ARS y Entidades Territoriales las que realizan contratos de compraventa de servicios, y por ello, las reglas, procedimientos y términos para el trámite y pago de los servicios de salud aplican para todas las EPS, inclusive las Empresas

Sociales del Estado. 7 Expediente No. 29119 (00055) Agregó que el artículo 154 de la ley 100 de 1993 estableció una amplia facultad de intervención estatal en el servicio público esencial de seguridad social en salud, entre otras tendientes a evitar que los recursos de la seguridad social se destinen a fines

diferentes, sin desconocer, además, que conforme al numeral 4° del artículo 153 y al literal a) del artículo 156 de la ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud está regulada y vigilada por el Estado, por lo que no existe el pretendido exceso de intervención estatal que se aduce por el actor. Precisó que es con base en las amplias facultades de intervención del Estado sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud que el Gobierno adoptó, entre otras, las disposiciones que se aducen en el libelo como contrarias a la Constitución y a la ley. Agregó que el servicio público de salud debe realizarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y control del Estado por lo que los cargos no están llamados a prosperar (fls. 79 y ss.).

5. Mediante auto del 22 de mayo de 2006 se dispuso la apertura de la etapa probatoria, teniendo como tales medios las allegadas conforme a su valor legal y ordenando a su vez a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas para que reporte los estudios de cartera efectuados por el FOSYGA en relación con el pago por parte de las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen subsidiado a las Instituciones Promotoras de Salud, y remitir el proyecto de evaluación y reestructuración de los procesos, estrategias y organismos encargados de adelantar las funciones de financiación y aseguramiento del régimen subsidiado

(fls. 111 y ss.) 8 Expediente No. 29119 (00055)

6. Corrido el traslado para alegar (fl. 126), ninguna de las partes

intervino en tal oportunidad.

II. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El presente asunto corresponde a una demanda de simple nulidad, de un acto que se impugna sobre asuntos relacionados con la potestad reglamentaria del ejecutivo frente al Régimen General de Salud. El Delegado encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo; aunado a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso.

Entonces, los cargos formulados por el actor se pueden resumir en dos grandes ítems, uno por violaciones a disposiciones de carácter constitucional por falta de competencia del Ejecutivo para intervenir y regular lo relativo a unas modalidades específicas de pago de los servicios de salud, dentro del Régimen General de Salud, quebrantando de paso derechos y principios de orden supralegal como el de la igualdad; y otro, relacionado con la clara violación de disposiciones de orden legal previstas tanto en los códigos de Comercio y Civil como en la Ley 100 de 1993, frente al postulado de la autonomía de la voluntad privada como regulador de los actos y acuerdos celebrados entre particulares. Ante el primer ítem que recoge varios cargos, se debe señalar en forma categórica que con la expedición de mencionado Decreto, particularmente con los artículos 9° y 11° del Decreto 3260 de 9 Expediente No. 29119 (00055) 2004, no se conculcó la Constitución, en cuanto el ejecutivo obró conforme a sus atribuciones y competencias.

La conclusión anterior se soporta en que todos los supuestos quebrantamientos a la Carta Fundamental apuntan a un desbordamiento de la potestad reglamentaria, desconociendo el actor que la Ley, en especial de las leyes 100 de 1993; 812 de 2003 y del Decreto-Ley 1281 de 2002, establecieron una amplia facultad de intervención estatal en el servicio público esencial de seguridad social en salud, con las finalidades y objetivos específicos de desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la misma. Se comparten entonces los precisos planteamientos de la demandada, en torno a que, por razones de eficiencia administrativa, el traslado de las competencias y funciones estatales hacia los beneficiarios del servicio y el acceso para que los particulares participen en su prestación del mencionado servicio público está prevista en los artículos 48, 49 y 365 de la Carta; previsiones de orden constitucional conforme a las cuales el Servicio Público de Seguridad Social en Salud debe realizarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Disposiciones, con base en las cuales se puede concluir sin lugar a equívocos, que el Ejecutivo cuenta no sólo con la competencia para señalar las directrices de organización de las Empresas Prestadoras de los servicios de Salud, y establecer entre otras el reglamento básico para su funcionamiento y el régimen de sus obligaciones. Con lo cual, al expedir los artículos 9° y 11° del Decreto 3260 de 2004 cuya nulidad se demanda, no obró por fuera de los límites de su competencia, no contravino los artículos

10 Expediente No. 29119 (00055) que se invocan como violados de la Carta fundamental, por lo que no es viable que se declare la nulidad de dichas disposiciones. Sin que sea indispensable que esta Delegada del Ministerio Público se extienda en los fundamentos para ratificar la anterior conclusión, sólo baste advertir que las atribuciones que asumió el Ejecutivo le fueron dadas, de manera expresa, en la misma Carta, la que como ya se expresó, en sus artículos 48, 49 y 365 lo dotó de las atribuciones necesarias para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, manteniendo para ello la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. La claridad en el contenido de las citadas normas da contundencia y permite llegar a la mencionada conclusión, la que se ratifica con la Ley 100 de 1993, en especial su artículo 154, el cual contempló la Intervención del Estado en el Servicio de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, en lo que atañe al supuesto quebrantamiento de las disposiciones de orden legal contempladas en los códigos de Comercio y Civil, no es viable considerar, como ya se dijo, que el Ejecutivo se haya arrogado una competencia por analogía y la misma no le hubiera sido dada en forma expresa. De igual forma, no es admisible la pretendida violación del principio de igualdad, pues hay que advertir que las normas y reglas relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, son muy distintas de las que regulan el Sistema General de Pensiones, y el Sistema General de Riesgos Profesionales, los que si bien conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, tiene sus propias y diferentes particularidades, destacando que cada

subsistema cuenta con un fondo propio cuya creación y condiciones de manejo han sido definidas expresamente por la Ley. Lo anterior permite señalar que las normas demandadas no 11 Expediente No. 29119 (00055) pueden dirigirse indiscriminada e indistintamente a regular aspectos de las entidades que integran el Sistema General de Pensiones y el de Riesgos Profesionales, como quiera que las disposiciones cuestionadas se encaminan y tienen como destinatarias sólo a las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que igualmente es preciso concluir que no es posible admitir el quebrantamiento de las disposiciones legales que invoca el demandante, en cuanto como lo dijo el Consejo de Estado al momento de denegar la suspensión provisional de los actos demandados, las normas demandadas sólo regulan los términos y formas de efectuar unos determinados pagos, o cobros, según el caso, con lo cual no se quebranta propiamente la autonomía de la voluntad, y lo que además no riñe con los mandatos constitucionales, como ya se dijo, por lo que igualmente se concluye que los demás cargos formulados no tienen prosperidad. En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público reitera al Consejo de Estado –Sección Tercerala solicitud de despachar desfavorablemente las pretensiones del demandante, de conformidad con las consideraciones precedentes. De los señores Consejeros, GUSTAVO ADOLFO CUELLO IRIARTE Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado fbo.