PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Corresponde al gobernador de la comun

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., febrero 27 de 2007 Alegato No. 21 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref.: Expediente No. 110010324000200400214 00

Actor: Edgar Pardo Rodríguez

Demandados: Autoridades Nacionales Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano EDGAR PARDO RODRIGUEZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha solicitado la declaratoria de nulidad del artículo 6° del Acuerdo No. 00258 del 4 de febrero de 2004, 2 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el cual se señala un régimen de transición en el régimen subsidiado. Norma acusada. La disposición acusada y cuya nulidad se pretende, dispone:

ACUERDO NÚMERO 000258 DE 2004

(febrero 4) Por el cual se señala un régimen de transición en el Régimen Subsidiado. El Conseja Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el

artículo 212 de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO Que la nueva encuesta del SISBEN no se ha terminado de aplicar a toda la población debido a las restricciones financieras y en consecuencia aún no ha finalizado la depuración de la base de datos de potenciales beneficiarios;

ACUERDA:

(…) ARTICULO SEXTO. Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con las bases de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el periodo de contratación que inicia el 1° de abril de 2004, los actuales afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma Entidad Administradora del Régimen Subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados. Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 244, para el periodo que inicia el 1° de abril de 2005 y solo a partir de dicha fecha se empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003. 3 (…) Estima el actor que la norma demandada infringe las siguientes disposiciones constitucionales y legales: El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo OIT, ratificado por el Gobierno Nacional mediante la Ley 21 de 1991; los artículos 16 y 17 de la Ley 691 de 2001; el artículo 14 del Acuerdo 244 de 2003, expedido por el CNSSS; el artículo 13 del Acuerdo No. 77 de 1997, por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado.

Considera el actor que el artículo 6° del Acuerdo 000258 de 2004 resulta contrario al Convenio 169 de la OIT, ya que a través de esa norma, se coarta la libre determinación de permanecer o no en una determinada ARS a los afiliados al régimen subsidiado, entre estos la población indígena, cuando el Convenio 169 establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Así mismo, señala el Convenio que es obligación del gobierno establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones efectivas y organismos administrativos responsables de políticas y programas que le conciernan, entre otras. La Ley 691 de 2001 se constituye en una ley especial mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el derecho de acceso y participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud 4 en condiciones dignas y apropiadas; de esta forma, se protege de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas garantizando su integridad cultural. Es así como, el artículo 17 de la mencionada ley, garantiza la autonomía de las comunidades indígenas en la escogencia de la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberán afiliarse o trasladarse los

miembros de la respectiva comunidad. De acuerdo con lo anterior, es claro que la norma demandada, al establecer la afiliación o permanencia forzosa de las comunidades indígenas a una determinada ARS, contraría lo fijado en el ordenamiento jurídico superior. Considera el actor que la norma demandada contraría el artículo 4° de la Constitución Política, ya que impide la libre escogencia de una nueva ARS por parte de los pueblos indígenas que se encuentran en inconformidad con la intermediación de la ARS que tenga a su cargo dicha responsabilidad. El Acuerdo 000258 de 2004, por ser un acto administrativo de menor jerarquía, no puede derogar lo establecido en el Decreto 163 de 2004, ni lo señalado en la Ley 691 de 2001, ni mucho menos la Ley 21 de 1991, que ratifica el Convenio 169 de la OIT. 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. Señala la demandada que, de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo No. 77 de 1997, todos los afiliados al régimen subsidiado, tienen el derecho de libre elección de ARS. Así mismo, que los gobernadores indígenas, de común acuerdo con las autoridades legítimamente reconocidas al interior de su comunidad, podrán seleccionar la ARS a la cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. 5 Por su parte, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, establece que cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la ARS a la cual deba

afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Así mismo, el Acuerdo No. 000244 de 2003 señala en su artículo 22 que cada comunidad indígena, en acta suscrita por las autoridades tradicionales propias, seleccionará la ARS a la cual deberá afiliarse la comunidad. En este orden de ideas, considera la demandada que a través del tiempo se ha garantizado la autonomía de las autoridades indígenas en cuanto a la libre escogencia de administradora del régimen subsidiado, dejando claro que al expedir el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el Acuerdo 258 de 2004, no se están desconociendo los derechos señalados. Deja claro la defensa del Ministerio de la Protección Social que lo anterior no significa que en la parte procedimental y operativa de elección de ARS, las comunidades indígenas no deban ajustarse a la normatividad que establezca el CNSSS, en aspectos como los periodos para realizar el traslado entre ARS, periodos de contratación y en general, mecanismos de operación del régimen subsidiado. Finalmente, considera la demandada que es importante precisar que para la operación del régimen subsidiado se suscriben contratos entre las ARS y cada entidad territorial y por razones de orden presupuestal y contractual se requieren definir periodos específicos para la contratación y para los traslados de afiliados, que permitan realizar una adecuada 6 administración no sólo de los contratos de aseguramiento, sino de toda la operación del régimen subsidiado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del artículo 6° del Acuerdo No.

000258 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), por cuanto a través de éste, se está vulnerando el derecho de las comunidades indígenas a la libre escogencia o traslado de la institución administradora de los recursos del régimen subsidiado. El problema jurídico a resolver, consiste en establecer si con la expedición del Acuerdo 00258 de 2004, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, vulneró el ordenamiento jurídico superior, específicamente el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991, la Ley 691 de 2001, y los Acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2004, expedidos por el CNSSS, al limitar el derecho a la libre escogencia o traslado de la institución administradora del régimen subsidiado, consagrado de las comunidades indígenas, y si en consecuencia, el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria. En cuanto a la naturaleza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995, señaló lo siguiente: “El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, como un organismo de concertación de carácter permanente, adscrito al Ministerio de Salud, encargado de la dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 7 Este órgano está conformado por el ministro de salud - quien lo preside -; el ministro de trabajo y seguridad social o su delegado; el ministro de hacienda y crédito público o su delegado; dos representantes de las entidades

departamentales y municipales de salud; dos representantes de los empleadores; dos representantes de los trabajadores; el representante legal del Instituto de Seguros Sociales; un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS; un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud; un representante de los profesionales del área de la salud, y un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural. Se trata de un órgano plural de concertación entre funcionarios de sector central, descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud. Las decisiones del Consejo tienen carácter concertado. A través de ellas se desarrolla el principio constitucional de la democracia participativa consagrado, entre otros, en el preámbulo, y en los artículos 1 y 103 de la Carta”. Se tiene entonces que a través de la Ley 100 de 1993, fue creado el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual tiene a cargo la dirección del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. Este sistema se encuentra conformado, para su administración y financiación, por un régimen contributivo de salud y un régimen subsidiado en salud, teniendo este último como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen la capacidad de cotizar en el régimen contributivo. En cuanto al régimen subsidiado, el artículo 212 de la mencionada ley, establece que corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinar la forma y condiciones de operación del mismo. Así mismo, el artículo 153 de la Ley 100 señala como una de las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el derecho a 8 la libre escogencia de administradora del régimen subsidiado por parte

de los beneficiarios, estableciéndose que el sistema asegurará a los usuarios la libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicio de salud, cuando ello sea posible, según las condiciones de oferta del servicio. Es así como, a través del Acuerdo No. 77 del 20 de noviembre de 1997, el CNSSS definió la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, señalando en el artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13. Libre escogencia de Administradora del Régimen Subsidiado. Todos los afiliados actuales al régimen subsidiado, como los que lleguen a afiliarse tienen el derecho de libre elección de ARS. En el régimen subsidiado no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días de la terminación del período de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de Administradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación. Parágrafo. Los Gobernadores Indígenas, de común acuerdo con las autoridades legítimamente reconocidas al interior de su comunidad, podrán seleccionar la Administradora del Régimen Subsidiado a la cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. Lo anterior no obsta para que los indígenas individualmente considerados puedan escoger una Administradora diferente. En este último caso no será imperativa la concertación de que trata el artículo 8o. del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De acuerdo con lo anterior, todos los afiliados al régimen subsidiado

tienen derecho a la libre escogencia de la administradora que le preste el derecho a la salud; así mismo a trasladarse de administradora una 9 vez termine el periodo de contratación respectivo, previa manifestación expresa del beneficiado. En cuanto a las comunidades indígenas, corresponde al gobernador de la respectiva comunidad, seleccionar la administradora del régimen subsidiado a la cual se afiliarán todos sus integrantes, con miras a mantener la unidad étnica, sin que ello signifique que los indígenas individualmente no puedan escoger una administradora diferente. Así mismo, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que “cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.” De acuerdo con las normas anteriormente citadas, es claro que el derecho a la libre elección de ARS por parte de los beneficiarios del régimen subsidiado, entre estos el de las comunidades indígenas, se encuentra garantizado dentro del ordenamiento jurídico colombiano, normas estas donde además se establecen los procedimientos y reglas para ello. Considera el actor que la norma demandada coarta o impide el desarrollo del derecho a la libre elección de ARS a las comunidades indígenas, contradiciendo de este modo normas superiores que regulan el acceso a este servicio, tales como, el Convenio 169 de la Organización

Internacional de Trabajo OIT, ratificado por el Gobierno Nacional mediante la Ley 21 de 1991; los artículos 16 y 17 de la Ley 691 de 2001; el artículo 14 del Acuerdo 244 de 2003, expedido por el CNSSS; 10 el artículo 13 del Acuerdo No. 77 de 1977, por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado. En efecto, a través del Acuerdo 000258 de 2004, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud estableció un régimen de transición en el Régimen Subsidiado, teniendo en cuenta que la nueva encuesta del SISBEN no se había terminado de aplicar a toda la población debido a las restricciones financieras y en consecuencia no se había finalizado la depuración de la base de datos de potenciales beneficiarios1. De acuerdo con el artículo 1° del mencionado acuerdo, el objeto del mismo consiste en señalar un régimen de transición mientras se definen por el Ministerio de la Protección Social las regiones de aseguramiento en el territorio nacional para efectos de la operación regional del régimen subsidiado en salud y las entidades administradoras del régimen subsidiado sean habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la nueva reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Dentro de las medidas que se tomaron para los anteriores efectos, se estableció en el artículo 6° lo siguiente: “Artículo 6°. Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con la base de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el periodo de contratación que inicia el 1° de abril de

2003, los actuales afiliados del régimen subsidiado continuarán en la misma entidad administradora de régimen subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados. Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 244, para el periodo que inicia el 1° de abril de 2005 y sólo a partir de dicha fecha se 1 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Acuerdo 000258 del 4 de febrero de 2004. 11 empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003.” Considera esta Delegada que no le asiste razón al actor, por cuanto el derecho a la libre escogencia no se encuentra vulnerado. Ahora bien, aunque a través del acto administrativo demandado se establece que los afiliados a las entidades administradoras del régimen subsidiado para el periodo de contratación que inicia el 1° de abril de 2003, tendrán que continuar en la misma entidad para el periodo que inicia en el 2004, lo cierto es que la misma norma señala que para el periodo que inicia el 1° de abril de 2005 los afiliados podrán realizar los traslados que estimen pertinentes, con lo que queda claro que la medida tomada en la norma demandada es de carácter transitorio y encuentra justificación en la necesidad de actualizar la base de datos de potenciales beneficiarios del SISBEN a fin de prestar un mejor servicio y garantizar la continuidad del aseguramiento. Tal y como señala la defensa del Ministerio de la Protección Social, el Acuerdo 000258 de 2004 no desconoce la autonomía de las comunidades indígenas para realizar la libre elección de ARS, ya que

este derecho se garantiza a través de las normas pertinentes que regulan la materia, a las cuales se acoge el CNSSS para desarrollar sus funciones y fijar los procedimientos y operaciones para el funcionamiento del Sistema. Considera esta Delegada que el hecho de que las comunidades indígenas tengan que ajustarse a la normatividad establecida por el CNSSS, tal y como sucede en la regulación de los periodos para realizar los traslados entre ARS, no se constituye en una limitante de la autonomía de las comunidades indígenas, garantizada en las normas de rango superior anteriormente citadas, sino que simplemente se está 12 reglamentando este derecho fijando los periodos para realizar traslados y contratación a fin de organizar el sistema y la prestación del servicio de salud. De otro lado, señala el actor que el Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, establece que los gobiernos deberán consultar previamente a las comunidades indígenas, mediante procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, y en el caso concreto no se dio cumplimiento a la anterior disposición, contradiciendo entonces normas superiores que regulan la participación de las comunidades indígenas. Considera esta agencia del Ministerio Público que en el presente caso no se requería de la consulta previa a las comunidades indígenas, pues ella sólo está prevista para los casos expresamente previstos en el Convenio 169 de la OIT y para los efectos allí previstos, esto es, para los casos en que tales decisiones afecten directamente a las comunidades indígenas,

lo que no ocurre en el presente caso puesto que la decisión adoptada fue una medida transitoria con la cual no se afecta el derecho a la libre escogencia de ARS por parte de las comunidades indígenas. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-169 de 2001, donde determinó el alcance de la necesidad de la consulta a los pueblos indígenas, pero sólo para los supuestos previstos en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia en la Ley 21 de 1991, en los siguientes términos: “... es indispensable determinar si, en este caso, el Estado se encontraba en la obligación de consultar a tales comunidades respecto de la medida consagrada en el proyecto, antes de proceder a su adopción en el Congreso. Para ello, es pertinente hacer una breve referencia a las 13 situaciones en las que se hace necesario realizar la consulta previa a los grupos étnicos. De conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1.989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, "mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales colectividades "el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la

medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. (…) Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni 14 contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias. La Constitución solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:

"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades". Con base en esta disposición, la Corte, en la sentencia SU039 de 1.997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), determinó que "la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad (...) que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social" (subraya fuera del texto). En otras palabras, los pueblos indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultados en estos casos particulares, no sólo por ser la consulta una manifestación de su derecho fundamentalindividual y colectivoa la participación, sino por constituir el medio a través del cual se protegerá, en esos casos, su integridad física y cultural; en tal sentido específico, esta Corporación afirmó, en la misma oportunidad, que el Convenio 169 de la O.I.T. conforma, junto con el artículo 40-2 Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la Carta. Pero por lo demás, no existe disposición constitucional alguna

que se refiera a la consulta previa en casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constitución guarda silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas.” Dentro de estos lineamientos jurisprudenciales no es viable considerar que para efectos de adoptar la decisión contenida en la disposición 15 acusada, se requería de la consulta previa a las comunidades indígenas ya que no está contemplada dentro de los supuestos del Convenio 169 de la OIT. En estos términos, al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, así se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CPMM