PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - En la prestación del servicio público

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud DERECHO FUNDAMENTAL-Acceso a la seguridad social El derecho fundamental de carácter constitucional relativo al acceso a la seguridad social, consagrado en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además, ha dicho la Corte Constitucional, se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD-En la prestación del servicio público de salud Al consagrar el principio de la continuidad en la prestación del servicio público de salud, y regular el traslado de sus afiliados dentro del mismo y el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la disposición acusada determina que en el evento en que existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POSy se ordene el recobro al FOSYGA, corresponda a la entidad receptora prestar el servicio y efectuar el recobro, sin necesidad de adjuntar la sentencia de tutela. Tal determinación obedece a que previamente ya se ha efectuado el trámite y, por lo tanto, ya se ha reconocido el recobro a través de la acción de tutela. Significa, entonces, que el Ejecutivo lo que pretende es que la norma tenga un efecto útil, en el sentido de que quien prestó el servicio de salud no tenga que volver a adjuntar la sentencia de tutela, ni entregar documentos que ya reposan en la entidad; dar

celeridad y continuidad a la prestación del servicio y garantizar el equilibrio económico del Sistema, reconociendo el pago a quien efectivamente prestó el servicio. En conclusión, a diferencia de lo afirmado por el actor, la norma acusada no vulnera el debido proceso y resulta garantista y eficaz dentro de la dinámica propia del sistema, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Las sentencias de tutela sólo producen efectos inter-partes No ofrece duda la disposición en el sentido de que las sentencias de tutela sólo producen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso. El hecho de que el Gobierno Nacional disponga que el recobro en el evento en que se surta frente a una EPS distinta a la que fue parte en la tutela, no desconoce esta disposición, porque la sentencia de tutela ya obra en el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGAy el único objeto es que el recobro se satisfaga por la entidad que efectivamente prestó el servicio de salud no previsto en el POS pero ordenado por virtud de tutela. Por ende, se reitera, lo que se pretende con el decreto acusado es garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, el derecho de traslado y el equilibrio financiero del sistema.Considera esta 2 Agencia del Ministerio Público que tampoco se desconocen los efectos inter-partes de la tutela, que para el caso objeto de estudio consisten en que el recobro se efectúe por la Entidad que prestó el servicio no POS, pues ello no significa que los efectos de la tutela se estén extendiendo a un tercero ajeno al trámite de tutela, porque aquí el trámite se

establece dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que en últimas es el que debe responder frente a las necesidades del usuario. La EPS que efectivamente presta el servicio no constituye un tercero, pues como parte del Sistema está obligada a prestar el servicio al usuario que se traslada para garantizar la continuidad y eficacia de la prestación del servicio público de salud. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cumplimiento del fallo de tutela Estima esta Procuraduría Delegada que, en la hipótesis de la norma acusada, no se está trasladando, como lo entiende el actor, el cumplimiento de la tutela por otra entidad distinta a la que dio origen al mismo, porque la prestación del servicio de salud se predica del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como lo que se pretende es la prestación de un servicio no POS para amparar el derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, corresponde al Sistema que garantiza el traslado de sus afiliados dentro del mismo, reconocer y pagar a la entidad que efectivamente prestó el servicio. De lo contrario se estaría generando un enriquecimiento si causa a favor de la EPS que no prestó el servicio de salud y en detrimento de la entidad que efectivamente lo ejecutó, causando un desequilibrio anormal dentro del Sistema que es precisamente lo que se pretende evitar con la consagración de la disposición acusada.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de octubre de 2010 Alegato No. 107/10 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González

Radicado: 110010324000200800038 00

Actor: Francisco Javier Gil Gómez

Demandado: Ministerio de la Protección Social

3

Asunto: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

1. La demanda El ciudadano Francisco Javier Gil Gómez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad del artículo 11 del Decreto 055 de 15 de enero de 2007, “por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Estima el actor que el acto acusado es violatorio de las disposiciones contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política, 48 y 9º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y del Decreto 2591 de 1991, artículos 36 y 27. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- Violación directa a la Constitución Política, en cuanto considera que no puede hablarse de debido proceso cuando una sentencia produce efectos en frente de un tercero que no fue parte el proceso donde se profirió la misma y no, pudo en consecuencia, ejercer el derecho de defensa. 2.- Violación indirecta de la Constitución Política o directa al bloque de constitucionalidad, por desconocimiento de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, por cuanto dichas normas se integran a la Constitución y conforman el

bloque de constitucionalidad. 2.1. La norma acusada supera el numeral segundo del artículo 48 de la Ley Estatutaria y desconoce el efecto inter-partes de las sentencias de tutela, dándole 4 efectos frente a terceros, violando una disposición de la Ley Estatutaria que tiene mayor jerarquía que la de la norma demandada, motivo suficiente para concluir la nulidad de ésta última. Además, agrega que en la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional, al hacer el análisis previo de constitucionalidad de dicho artículo, establece que las sentencias de tutela “sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso”. El artículo 9 de la Ley Estatutaria establece el deber de los funcionarios judiciales de velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, en estos términos, no es posible garantizar el derecho de un tercero haciendo obligatoria una sentencia proferida dentro de un proceso del cual no fue parte. 2.2. El Decreto 2591 de 1991 tiene naturaleza de Decreto Constitucional Autónomo dictado en virtud de las facultades directas del constituyente al Presidente de la República. La norma acusada contraría el artículo 36 de este Decreto en cuanto establece que las sentencias de tutela sólo surten efectos para el caso concreto. Lo que significa que no los generan frente a terceros que no fueron parte en el proceso. Finalmente, estima que la disposición acusada desconoce el artículo 27 del mismo decreto, en cuanto el cumplimiento de la orden de tutela corresponde cumplirlo a la autoridad responsable de un agravio y no a un tercero.

2.- Posición de la entidad demandada.- El Ministerio de la Protección Social se opuso a las súplicas de la demanda y como argumentos de defensa expresó los siguientes: 5 Previo análisis normativo y jurisprudencial relativo al recobro por medicamentos NO POS con cargo a los recursos del FOSYGA para el cumplimiento de sentencias judiciales; así como de la naturaleza de los recursos que financian el Fondo de Solidaridad y Garantía y del trámite que debe seguirse en cada caso para su reconocimiento y pago, señala: La disposición acusada no quebranta el precepto de orden constitucional referido al debido proceso, ni las normas de orden legal citadas en el escrito introductorio, en cuanto hace referencia al efecto interpartes, pues la norma objeto de revisión prevé de manera clara que al ordenar un juez de tutela la prestación de un servicio no POS y el afiliado decida trasladarse a otra Entidad Promotora de Salud EPS-, la obligación de prestar los servicios no POS, los debe asumir la EPS receptora. En este evento, el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, debe efectuar el pago correspondiente a la entidad receptora, sin requerir que se aporte copia de la providencia contentiva de la tutela, con lo cual se debe entender que la obligación la imponía el fallo a la EPS primigenia. En estas condiciones, lo que persigue la norma es disminuir una serie de trámites innecesarios en los casos de traslado, que en últimas el ciudadano no debe soportar, pues si el fallo de tutela ordena la prestación de servicios no POS a una EPS a la que el beneficiario ya no está afiliado, se prevé la continuidad en la

prestación del servicio de salud a cargo de la entidad receptora, a la que el FOSYGA deberá reconocer el recobro, con miras a atender la cobertura y lograr la agilidad en el servicio. Sobre la violación al debido proceso de ese tercero que sin ser parte, debe en últimas dar cumplimiento a la orden de tutela, se tiene que si bien es cierto la orden impartida por el Juez Constitucional va dirigida contra la EPS a la que se encuentre afiliado en ese momento el usuario del servicio y ocurre el traslado a otra EPS, es a ésta entidad receptora a la que le corresponde prestar el servicio no POS, recibiendo como contraprestación que el FOSYGA efectúe el pago 6 correspondiente, con los recursos de la salud. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-207 de 2008, ha sido reiterativa al indicar que el traslado de EPS, no puede comprometer la continuidad en el servicio de salud. Respecto a los efectos de la sentencia de tutela, frente a una entidad receptora, basa su defensa la entidad demandada en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-583 de 2006, según la cual una decisión de tutela que ordene la protección a la salud y el suministro de atención de servicios no POS, puede resultar con efectos vinculantes frente a terceros, pues lo que pretende la norma objeto de revisión es la continuidad en la prestación del servicio de salud. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende la parte actora que se declare la nulidad del artículo 11 del Decreto 055 de enero 15 de 2007, “por el cual se establecen mecanismos tendientes a

garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. El texto de la norma acusada es del siguiente tenor:

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL DECRETO NÚMERO 055 DE 2007 15 ENE 2007

Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230 parágrafo 10 de la Ley 100 de 1993,

D E C R E T A: CAPÍTULO I Traslado excepcional de afiliados por Revocatoria, Liquidación Forzosa, Supresión o

Liquidación Voluntaria. 7 (…) Artículo 11°. Continuidad en la prestación de servicios de salud. En todo evento en que se produzca el traslado de un afiliado de una Entidad Promotora de Salud a otra y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de Salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud y ordenen el recobro al Fosyga, la Entidad Promotora de Salud receptora prestará los servicios y el Fosyga efectuará el pago correspondiente a esta última, sin el requisito de adjuntar la sentencia de tutela, siempre y cuando el Fosyga ya esté reconociendo el recobro ordenado en la tutela.

El problema jurídico que se deriva de la acción incoada por la parte demandante radica en establecer si el Gobierno Nacional, al autorizar el recobro por servicios no POS ordenados mediante sentencia de tutela, a la EPS receptora, sin necesidad de allegar copia del fallo respectivo, desconoció el debido proceso al extender los efectos de una decisión judicial de amparo frente a un tercero que no fue parte en el trámite de tutela. De los cargos 1.- Violación directa a la Constitución, en cuanto considera que no puede hablarse de debido proceso cuando una sentencia produce efectos en frente de un tercero que no fue parte el proceso donde se profirió la misma y no pudo en consecuencia ejercer el derecho de defensa. Estima la accionante, entonces, que se viola el artículo 29 de la Carta por cuanto el artículo 11 del Decreto 055 genera efectos frente a un tercero que no fue parte en la tutela. Al respecto cabe anotar que, el Sistema General de Salud se estableció en desarrollo de los principios constitucionales establecidos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, según los cuales: Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. 8 Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de

conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (…) Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. (…) Además, el Decreto 055 de 2007 fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, según el cual: Artículo 154.- Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en

los artículos 2 y 153 de esta ley. b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. 9 c. Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud. d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país. e. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley. f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. g. Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo. En estos términos, el derecho fundamental de carácter constitucional relativo al acceso a la seguridad social, consagrado en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además, ha dicho la Corte Constitucional, se proyecta sobre las garantías de

permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema (Sentencia T-011 de 2004). Al consagrar el principio de la continuidad en la prestación del servicio público de salud, y regular el traslado de sus afiliados dentro del mismo y el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la disposición acusada determina que en el evento en que existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POSy se ordene el recobro al FOSYGA, corresponda a la entidad receptora prestar el servicio y efectuar el recobro, sin necesidad de adjuntar la sentencia de tutela. Tal determinación obedece a que previamente ya se ha efectuado el trámite y, por lo tanto, ya se ha reconocido el recobro a través de la acción de tutela. 10 Significa, entonces, que el Ejecutivo lo que pretende es que la norma tenga un efecto útil, en el sentido de que quien prestó el servicio de salud no tenga que volver a adjuntar la sentencia de tutela, ni entregar documentos que ya reposan en la entidad; dar celeridad y continuidad a la prestación del servicio y garantizar el equilibrio económico del Sistema, reconociendo el pago a quien efectivamente prestó el servicio. En conclusión, a diferencia de lo afirmado por el actor, la norma acusada no vulnera el debido proceso y resulta garantista y eficaz dentro de la dinámica propia del sistema, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. 2.- Violación indirecta de la Constitución Política o directa al bloque de

constitucionalidad, por desconocimiento de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 2.1. La norma acusada supera el numeral segundo del artículo 48 de la Ley Estatutaria y desconoce el efecto inter-partes de las sentencias de tutela, dándole efectos frente a terceros, violando una disposición de la Ley Estatutaria que tiene mayor jerarquía que la de la norma demandada, motivo suficiente para concluir la nulidad de ésta última.

Señala esta disposición: ARTICULO 48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. (…)

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.

No ofrece duda la disposición en el sentido de que las sentencias de tutela sólo producen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso. El hecho de que el Gobierno Nacional disponga que el recobro en el evento en que 11 se surta frente a una EPS distinta a la que fue parte en la tutela, no desconoce esta disposición, porque la sentencia de tutela ya obra en el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGAy el único objeto es que el recobro se satisfaga por la entidad que efectivamente prestó el servicio de salud no previsto en el POS pero ordenado por virtud de tutela. Por ende, se reitera, lo que se pretende con el decreto acusado es garantizar la continuidad en la prestación del servicio de

salud, el derecho de traslado y el equilibrio financiero del sistema. 2.2. El Decreto 2591 de 1991 tiene naturaleza de Decreto Constitucional Autónomo dictado en virtud de las facultades directas del constituyente al Presidente de la República. La norma acusada contraría el artículo 36 de este Decreto en cuanto establece que las sentencias de tutela sólo surten efectos para el caso concreto. Lo que significa que no los generan frente a terceros que no fueron parte en el proceso. El artículo 36 del Decreto 2591 dispone: ARTICULO 36. EFECTOS DE LA REVISION. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta. Considera esta Agencia del Ministerio Público que tampoco se desconocen los efectos inter-partes de la tutela, que para el caso objeto de estudio consisten en que el recobro se efectúe por la Entidad que prestó el servicio no POS, pues ello no significa que los efectos de la tutela se estén extendiendo a un tercero ajeno al trámite de tutela, porque aquí el trámite se establece dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que en últimas es el que debe responder frente a las necesidades del usuario. La EPS que efectivamente presta el servicio no constituye un tercero, pues como parte del Sistema está obligada a prestar el servicio al usuario que se traslada para garantizar la continuidad y eficacia de la

prestación del servicio público de salud. 12 2.3. Finalmente estima que la disposición acusada desconoce el artículo 27 del mismo decreto, en cuanto el cumplimiento de la orden de tutela corresponde cumplirlo a la autoridad responsable de un agravio no a un tercero. El artículo 27, del Decreto 2591 de 1991 señala: ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Frente a esta disposición y analizando el cargo endilgado, estima esta Procuraduría Delegada que, en la hipótesis de la norma acusada, no se está trasladando, como lo entiende el actor, el cumplimiento de la tutela por otra entidad distinta a la que dio origen al mismo, porque la prestación del servicio de

salud se predica del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como lo que se pretende es la prestación de un servicio no POS para amparar el derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, corresponde al Sistema que garantiza el traslado de sus afiliados dentro del mismo, reconocer y pagar a la entidad que efectivamente prestó el servicio. De lo contrario se estaría generando un enriquecimiento si causa a favor de la EPS que no prestó el servicio de salud y en detrimento de la entidad que efectivamente lo ejecutó, causando un desequilibrio anormal dentro del Sistema que es precisamente lo que se pretende evitar con la consagración de la disposición acusada. 13 Al no haberse desvirtuado la legalidad del artículo 11 del Decreto 055 demandado, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar y solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, que así se declare. De los señores Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-