PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Funciones del ministerio de protecció

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., noviembre 30 de 2004 Alegato No. 201 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.

Radicado: 200300327 01

Actor: SERGIO MAURICIO MARTINEZ TOCANCIPA

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano SERGIO MAURICIO MARTINEZ TOCANCIPA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad parcial del artículo 3º de la resolución 2312 de junio 12 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités Técnico Científicos de las EPS, ARS y entidades adoptadas. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos: 2 1.- Violación del artículo 121 de la Carta, porque la disposición acusada atribuye funciones al Ministerio de Salud hoy de Protección Social, que sólo corresponde ejercer al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Es precisamente el artículo 172 de la ley 100 de 1993, que establece las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se encuentra la de establecer los criterios de distribución de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y no al Ministerio de Protección Social.

2.- Violación del artículo 218 de la ley 100 de 1993, porque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el órgano facultado para fijar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Sistema. Ello significa que el Ministerio usurpó las funciones del Consejo al establecer no sólo un reconocimiento económico que no le corresponde sino que además ese reconocimiento vulnera derechos de las entidades administradoras, al reconocerles sólo un 50% del precio del medicamento que han debido suministrar y que no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que dicho medicamento no tenga otro similar. 3.- Violación del artículo 48 de la Carta, porque la norma demandada vulnera los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia que orientan el derecho a la seguridad social, en la medida que el Ministerio de la Protección social, usurpa las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al establecer un criterio de distribución de recursos del FOSYGA, al obligar a las entidades promotoras de salud. Administradoras del régimen subsidiado y entidades adaptadas, recobren ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) sólo el 50% el precio máximo de venta al público de los medicamentos que no encontrándose dentro del Plan Obligatorio de Salud, y que no tienen un similar, han suministrado para garantizar la vida y salud de sus afiliados el medicamento, 3 con lo cual se afecta el equilibrio financiero de estas entidades al tener que disponer de los recursos de la UPC que garantizan la calidad del servicio, para asumir costos de medicamentos que no se encuentran dentro del POS, en perjuicio de los demás afiliados.

4.- Violación de los arts. 156, 182 y 204 de la ley 100 de 1993, porque las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen subsidiado y Entidades Adaptadas, por la prestación del servicio público esencial de salud, reciben una Unidad de Pago por Capitación –UPCque cubre la prestación del Plan Obligatorio de Salud –POSdentro del cual se encuentra previsto el suministro de medicamentos esenciales adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo es el único órgano competente para definir las obligaciones que en materia de salud deben asumir las citadas entidades con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, las cuales en aras de conservar el equilibrio económico, deben recobrar todo aquello que no se encuentre expresamente incluido. Sin embargo, la disposición acusada a más de atribuirse funciones que corresponden al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como lo es la de adoptar criterios de distribución de los recursos del FOSYGA, obliga a que a las entidades señaladas, sólo se les reconozca el 50% del valor de los medicamentos no incluidos en el POS. Contestación de la demanda.- El Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la actora y como argumentos de defensa expresó los siguientes: 4 1.- La resolución acusada fue subrogada por la resolución No. 002948 de octubre 3 de 2003. 2.- El servicio de salud es público y su organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado, de acuerdo con lo previsto en los artículos

48 y 49 de la Constitución Política. Se encuentra sujeta a la intervención del Estado en los términos de los artículos 48, 49, 334 y 365 del Ordenamiento Superior, lo cual le permite reglamentar la organización y funcionamiento de los mismos, facultades que se derivan del servicio público de salud como tal y no de una actividad económica ordinaria. 3.- En este sentido, la ley 100 de 1993, art. 154, prevé la intervención del Estado en el servicio público de Seguridad Social en Salud. El servicio de salud debido a su incidencia en el desarrollo y calidad de vida de la población está sujeto a una regulación especial del Estado, el cual tiene un amplio margen de ingerencia para garantizar el derecho a la salud de todas las personas por medio de regulaciones que deben responder a un principio de razonabilidad, no pueden exceder los fines del Estado Social de Derecho, y en particular las limitaciones constitucionales a la libertad de la iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas relacionadas con el área de la salud. 4.- La norma acusada se fundamenta en la prevalencia del interés general, toda vez que la misma es proporcional y razonable, dirigida a la obtención de los fines generales del Estado, garantizar la seguridad social en salud, mediante el equilibrio financiero del Sistema. 5.- La seguridad social entendido como un derecho asistencial o prestacional y progresivo comporta para su realización de tres elementos fundamentales: expedición de la reglamentación o regulación por la autoridad competente, 5 existencia de los administradores y prestadores del servicio y la financiación que implica el manejo de los recursos que garanticen la prestación del servicio y la sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema.

6.- Efectivamente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tiene como función la contenida en el art. 172 de la ley 100 de 1993, en el sentido de definir los medicamentos esenciales y genéricos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. El artículo 156 de la ley 100 prevé al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como un organismo de concertación, sus decisiones son de carácter obligatorio, podrán ser revisadas periódicamente y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional. El Ministro de Salud tiene asiento en dicho Consejo, y además lo preside. 7.- El Ministerio de la Protección Social tiene la facultad de reglamentar los asuntos de su competencia (art. 173, ley 100 de 1993), en virtud de esta atribución reglamentó el recobro de medicamentos, que definió los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS, procedimiento para la autorización, y el procedimiento para la presentación del recobro entre otros. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo 3º de la resolución 2312 de junio 12 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se modifica el artículo 1º de la resolución 5061 de 1997 y reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités Técnico científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas. 6 Previamente a estudiar el fondo del asunto, debe hacerse referencia a los efectos de la derogatoria de la disposición acusada por la resolución 2948 de 2003.

En efecto, según se estableció en el proceso, la resolución 02312 de 1998 fue derogada expresamente por la resolución 2948 de 2003, proferida por el Ministro de la Protección Social. Al respecto ha señalado la jurisprudencia en reiteradas oportunidades que aún cuando la disposición acusada haya desaparecido del ordenamiento jurídico, como ocurrió en este caso por derogatoria expresa, durante su vigencia produjo efectos jurídicos razón por la cual, no procede la sustracción de materia y en consecuencia ha de analizarse su conformidad con el ordenamiento jurídico superior. (…)en el evento de que hubiera operado la derogatoria de dicha Resolución, ello no hubiera sido obstáculo para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronunciara sobre la nulidad planteada habida cuenta que lo único que destruye la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos es tal declaratoria y nó la derogatoria, aunque debe precisarse que dicha decisión comprende el tiempo durante el cual estuvo vigente el acto administrativo y pudo éste producir efectos jurídicos, los cuales son los que se pretenden enervar.1 En estos términos, procede estudiar el fondo del asunto. El problema jurídico.- Es competente el Ministerio de Salud –hoy de la Protección Social-, para establecer el recobro de medicamentos cuando no haya uno similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, con los recursos del FOSYGA? 1 Sentencia de marzo 10 de 1995. Consejero Ponente Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera - Santa Fe de

Bogotá, D.C., Expediente No. 3035 - Acción de Nulidad. Actor: Víctor Velásquez Reyes. 7 Estima el actor que el Ministerio de Salud usurpó las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al fijar criterios para el recobro de medicamentos y disponer de recursos del FOSYGA. Procede establecer entonces si el Ministerio de Salud tenía competencia dentro del régimen legal de intervención en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el recobro de medicamentos, comprometiendo los recursos del

FOSYGA.

La resolución 02312 de 1998, “por la cual se modifica el art. 1º de la resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités técnico científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas”, fue expedida por la Ministra de Salud, en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 173, establece las funciones del Ministerio de Salud. El artículo 173 de la ley 100 de 1993, dispone: ARTICULO 173.- De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la ley 10 de 1990, el decreto ley 2164 de 1992 y la ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el

Congreso de la República.

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

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3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.

6. Derogado 1280 de 2002, Art. 10.- Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la

Superintendencia Nacional de Salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la

reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento. Parágrafo. Las funciones de que trata el presente artículo sustituyen las que corresponden al artículo 9 de la ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). El artículo 172 de la ley 100 de 1993, establece las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud: ARTICULO 172.- Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

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2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los limites previstos en el artículo 204 de esta ley.

Inexequible C-577-95

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan

Obligatorio de Salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del

artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el gobierno nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de

Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las Comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en

Salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

Parágrafo 1. Modificado Decreto 2150 de 1995 Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud. Parágrafo 2. El valor de pagos compartidos y de la Unidad de pago por Capitación -UPC serán revisados, por lo menos una vez por año, antes de

iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción 10 igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior. Parágrafo 3. Las definiciones de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7, y 11 del presente artículo deberán ser adoptados por el Gobierno Nacional. Inexequible C-577-95 En desarrollo de estas facultades el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expide acuerdos. El Acuerdo 83 del 23 de diciembre de 1997, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptó el Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y precisó en el artículo 8º: Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo. Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual, al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. (Se subraya). (…) El Ministerio de Salud reglamentará la conformación de Comités técnicocientíficos dentro de las EPS, ARS e IPS los cuales establecerán las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo-efectividad. (…).

Esta disposición fue modificada por el Acuerdo 110 de octubre 8 de 1998, que estableció: Artículo 1º.- Modifícase el artículo 8º, del acuerdo No. 83 el cual quedará así: Artículo 8º Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo. 11 Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. (…). El Acuerdo 228 de 2002, reitera esta disposición en el artículo 8º al señalar “Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.” El artículo 218 de la ley 100 de 1993, dispone: Artículo 218. Creación y operación del Fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto general de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos. (Se subraya). De otra parte, de conformidad con el artículo 8º de la ley 10 de 1990, la Dirección

Nacional del Sistema de Salud está a cargo del Ministerio de Salud, por consiguiente le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el Sistema. En el parágrafo señala que son normas administrativas las relativas a asignación y gestión de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. Dentro de este contexto normativo, compete al Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, de conformidad con los criterios fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expedir las decisiones administrativas relativas a la asignación de los recursos financieros, fue en ejercicio de esta competencia que el Ministerio de Salud expidió la resolución 02312 de 1998. 12 Hay que precisar además que en efecto es al Consejo nacional de Seguridad Social en Salud al que compete en primer término fijar los criterios de distribución de los recursos del FOSYGA, el cual ya lo ha hecho previamente a través de los acuerdos, como en efecto está establecido en los acuerdos 83 de 1997, en el sentido de establecer que si el precio máximo al público de los medicamentos no incluidos en el POS, excede o es superior, la diferencia será cubiertas con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía; disposición que se reitera en los acuerdos posteriores, 106 de 1998, 110 de 1998 y 228 de 2002, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de Salud, entonces, una vez fijado el criterio de distribución de recursos mediante la disposición acusada, se limita a establecer que para el caso

en que un medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de salud sea suministrado y no tenga medicamento similar en el listado, su valor será reconocido a las entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado y entidades adaptadas, sobre el 50% de su precio máximo de venta al público. Si bien es cierto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no precisó el porcentaje que debía ser cubierto por las Empresas Promotoras de Salud, el hecho que el Ministerio de Salud haya fijado ese porcentaje tampoco lo saca de la órbita de su competencia puesto que como administrador del Sistema, de conformidad con las facultades previstas no sólo en el artículo 172 de la ley 100 de 1993, sino también en el artículo 170 del mismo ordenamiento, el Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud; éste último preside el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y está 13 facultado para expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud. Al fijar el porcentaje que reconoce a las empresas Promotoras de Salud de los medicamentos no incluidos en el POS lo que busca el Ministerio de Salud, como administrador del Sistema de Seguridad Social en Salud es mantener su equilibrio económico y financiero, sin desantender los requerimientos del usuario, con miras a poder cumplir con los fines constitucionales de garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas con criterio de eficiencia y eficacia, propios de los derechos asistenciales. En estos términos, no significa que por ese hecho el Estado esté pasando una

carga a las Empresas Promotoras de Salud, obligándolas a asumir costos que no les corresponde, tampoco que tal proceder vaya en detrimento de los afiliados, porque precisamente como administrador del Sistema General de Seguridad Social en Salud el Estado a través del Ministerio de Salud busca garantizar los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del sistema, en donde cada uno de sus elementos integradores debe contribuir para la eficacia del Sistema. En conclusión, al no haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado, puesto que el Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, expidió el acto acusado en ejercicio de su competencia, estima esta Agencia del Ministerio Público que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar y así solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se declare. De los señores Consejeros, 14

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-