PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Monto y distribución de las cotizacio

Concepto 014 Bogotá D. C., 24 de enero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 11001032700020050002500

Radicado: 15399

Asunto: Acción de Nulidad contra el Decreto 1703 de 2002 y la Nulidad parcial del inciso segundo y tercero del Decreto 510 de 2003, expedidos por el señor Presidente de la República y la nulidad parcial de la Circular Conjunta N° 001 expedida por los señores ministros de Hacienda y Crédito Público

y Protección Social.

Actor: LUZ MARINA MORA RUIZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el 5proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES  FUNDAMENTOS DE HECHO: El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002, por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de los aportes

en el Sistema General de Seguridad Social de Salud. En los apartes demandados Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15399 2 del artículo 23 del citado decreto se estableció la base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud para personas que se vinculen al Estado, a través de los contratos enunciados en su texto. Los incisos segundo y sexto demandados del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002, - en cursiva y subrayados - a la letra dicen: Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002: (...) “Artículo 23.- Cotizaciones en contratación no laboral. (...) En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes . (...) En los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada. (...) El 5 de marzo de 2003, fue proferido del Decreto 510, el cual previó en el inciso segundo del artículo tercero que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones, deberá ser la misma que la base de cotización del Sistema de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El texto literal del aparte demandado, expone lo siguiente: “La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la

misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiona sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” El 6 de diciembre de 2004, fue expedida la Circular Conjunta N° 001, por los ministros de Hacienda y Crédito Público y Seguridad Social, por medio de la cual se dispuso la base sobre la cual deben cotizar los contratistas vinculados al Estado mediante contratos de prestación de servicios, interpretando según la actora de Expediente 15399 3 manera equivocada la Sentencia N° 13707 de 2004 del Consejo de Estado. Dicha circular, previó lo siguiente: “Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de legalidad, el Honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.” NORMAS VIOLADAS: La demandante considera transgredidos los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 797 de 2003.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN:

- PRIMER CARGO:

Señaló que los aportes en salud y pensión dentro del Sistema General de Seguridad Social tienen el carácter de parafiscal, de conformidad con la sentencia 1089 de 2003, M.P. Alvaro Tafur; precisando que el marco de las competencias sobre esa materia está asignado por el artículo 338 superior, al Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales. Indicó igualmente que los actos demandados violan el artículo 48 y 49 de la constitución Política, en tanto dichas disposiciones defieren la competencia reguladora en materia se Seguridad Social al legislador. Concluyó que el Gobierno Nacional al determinar en los incisos demandados el monto de los aportes en salud y pensión, y la base de cotización sobre el valor bruto del contrato de las personas que se vinculan al Estado mediante contratos administrativos, se abrogó una competencia privativa del legislador. Expediente 15399 4 En apoyo de lo expuesto, invocó en cita apartes de la sentencia de fecha 19 de agosto de 2004, proferida por el Honorable Consejo de Estado, M.P., Ligia López Díaz, identificado con el número interno 13707. - SEGUNDO CARGO Indicó la demandante que con los actos demandados, se violó el artículo 13 superior, habida cuenta que dicho precepto consagra el derecho a la igualdad. En este caso se materializa la desigualdad en atención a que el monto de la cotización en pensión y en salud de los trabajadores dependientes vinculados al Estado; -Empleados Públicos y Trabajadores oficiales - trabajador y patrono, concurren en el pago del aporte, y sobre algunos factores salariales, donde el

trabajador aporta el 4% del salario en pensión y el patrono el 8% restante; y en lo relacionado con el aporte en salud, el trabajador contribuye con el 3.75% del salario, y el patrono, con el 11.25% y no se incluyen factores prestacionales. Sin embargo, a las personas vinculadas al Estado mediante contratos administrativos le corresponde asumir la totalidad del aporte en pensión y en salud sobre el 40% del valor bruto del contrato. Además en el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, no se mencionan todos los contratos que a título enunciativo alude la Ley 80 de 1993. Igualmente el aparte demandado de la circular conjunta 001 del 6 de diciembre de 2004, expedida por los señores ministros de Hacienda y Crédito Público y de Seguridad Social, erradamente trata de aplicar el derecho a la igualdad por analogía, equiparando situaciones jurídicas diferentes, en tanto que en los contratos administrativos que se celebran con el Estado, el plazo siempre es determinado y el contratista asume la totalidad del pago de los aportes, mientras que los contratos que se celebran con los trabajadores oficiales son a término indefinido y los contratistas y patronos concurren en los pagos de pensión y salud. - TERCER CARGO Los artículos demandados son violatorios de del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, que establece ... “que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de Expediente 15399 5 prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los

regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.” En este artículo el legislador no fijó la base de la cotización, ni el monto de los aportes de las personas que se vinculan mediante contrato de prestación de servicios al sistema general de pensiones, por lo tanto el Gobierno nacional al expedir el inciso segundo del artículo tercero del Decreto 510 de 2003 con fundamento en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, se excedió en la potestad reglamentaria. OPOSICIÓN DEL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - Con relación al primer cargo: Invocó lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, el cual señala, que: “Ninguna persona natural podrá prestar directamente sus servicios al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previsto en la presente ley” Igualmente trajo a colación lo establecido en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, que modificó del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que estableció entre otros aspectos, que se encuentran obligados a afiliarse al Sistema General de Pensiones las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten. Señaló la disposición del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, según la cual todo colombiano participará en el servicio esencial de salud establecido en el Sistema General de Seguridad Social de Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el

subsidiado. Indicó que según el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los trabajadores Expediente 15399 6 independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.... Acotó que el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, establece que en los contratos donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, arrendamiento de servicios, prestación de servcios, consultoría o asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Citó el inciso 1° del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribió que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema de pensiones por parte de los contratistas con base en los ingresos por prestación de servicios que devenguen. Concluyó que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se contrae la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995,

de cuya consecuencia se deriva que independientemente de la duración del contrato, el contratista siempre deberá cotizar al mencionado sistema, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1° del Decreto 510 de 2003. Precisó que la Circular Conjunta N° 001 de 2004, acató las sentencias del 19 de agosto de 2004, de las Secciones Segunda y Cuarta; y en particular, la contenida en el Expediente N° 2002-0175 M.P., doctora Ana Margarita Olaya, de lo cual concluye que los efectos de aquella se encuentran enmarcados en lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, así como en el Decreto 510 de 2003. Por lo expuesto no se considera que la Circular Conjunta N° 001, desnaturalice la aplicación del inciso 6° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, haciéndola extensiva a los contratos determinados. Expediente 15399 7 Citó la facultad conferida por el Decreto 205 de 2003 al Ministerio de Protección Social para velar por la viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social Integral y la conferida por el Decreto 246 de 2004 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para regular el mismo sistema, de las que adujo, devienen las facultades para expedir la Circular Conjunta N° 001 de 2004. - Con relación al segundo cargo: Precisó que no existe violación al principio y derecho de igualdad en el aparte demandado de la Circular N° 001 de diciembre de 2004, toda vez que hace aplicación del principio de analogía, en virtud de la cual al no existir una disposición

exactamente aplicable al caso de vigencia determinada, resulta procedente dar aplicación a aquellas que regulan materias semejantes como el caso de los contratos de vigencia indeterminada contemplada en el inciso 6 del Decreto 1703 de

2002. - Con relación al tercer cargo: Citó el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, aludido anteriormente.

Concluyó que el ingreso base de cotización de conformidad con los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003, que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem, en ningún caso puede ser inferior a un smmlv, ni superar los 25 smmlv, y por tal, la disposición controvertida no excede la facultad reglamentaria. De otro lado indicó que el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, prevé como regla general que la base de cotización del Sistema General de Pensiones será la misma que la prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepto en el caso que el afiliado cotice sobre una base inferior a la establecida en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Expediente 15399 8 OPOSICIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Señaló que la seguridad social requiere de una reglamentación de la cual hacen parte las disposiciones demandas. Indicó que la igualdad en la base de cotización tanto en el Sistema General de Pensiones, como en el de Seguridad Social en

Salud, es necesaria para preservar el orden actual y evitar la evasión y la elusión en el Sistema de Seguridad Social Integral, como lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C064 de 2005, M.P. doctora Clara Inés Vargas Hernández. La aludida sentencia C – 064 de 2005, adoptó la decisión de declarar exequibles las expresiones:‘Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base’ , del parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003. - Con relación al primer cargo: Precisó que frente a los trabajadores independientes, el Gobierno se abstuvo de determinar el monto de las cotizaciones, en tanto dicha disposición tiene su origen legal en los artículos 204 de la Ley 100 de 1993, para el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, para el caso del Sistema General de Seguridad en Salud, cuyo texto literal expone: Parágrafo segundo y tercero del artículo 204 de la Ley 100 de 1993: “PARÁGRAFO 2°: Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. PARÁGRAFO 3° Cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios

mínimos legales vigentes, la base de la cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (Comillas y subrayado del autor) Expediente 15399 9 Artículo 7°. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% de ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. A partir del 1° de enero del año 2004 la cotización se incrementará en uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1° de enero de 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año de 2006. A partir del 1° de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización

por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) anos anteriores... Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. (...) Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 1000 de 1993. Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley. La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierna Nacional...” Concluyó que lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002, en lo relacionado con el ingreso base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, resulta ser la reglamentación de lo señalado por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido no puede argumentarse que el Gobierno Nacional excedió las facultades conferidas. Expediente 15399 10

El Ingreso Base de Cotización (IBC) del Sistema General de Pensiones de los trabajadores independientes, fue establecido en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, el cual posteriormente fue regulado en la Ley 797 de 2003, y por lo mismo, el Gobierno Nacional no se abrogó una competencia atribuida al legislador. Arguyó que el aparte de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de agosto de 2004, M.P., doctora Ligia López, que le sirvió de fundamento a la demandante para sustentar la presunta extralimitación de facultades en la expedición de las disposiciones acusadas, no fue tomada en su verdadero contexto, a cuyos efectos citó el texto de la misma. - Con relación al segundo cargo: Destacó que la demandante parte de una premisa falsa, en cuanto pretende plantear una presunta desigualdad partiendo de la comparación entre la base de cotización de los contratos de los trabajadores oficiales y la de los contratistas por prestación de servicios, como si tales conceptos pudieren equipararse. Indicó que la relación existente entre los trabajadores oficiales y su empleador, frente a la que surge entre contratante y contratista, son diferentes, habida cuenta que en la primera media un nombramiento con el cual el empleado queda vinculado a la nómina de la entidad, de lo que surge una subordinación que conlleva el concurso en el pago de los aportes por parte del patrono, mientras que en la segunda existe una relación puramente civil que no implica subordinación, como lo ha reconocido la Honorable Corte Constitucional en numerosas sentencias, y en particular citó las sentencias C560 – 96, mediante la cual esa alta corporación declaró la

exequibilidad de los artículos 19 y 204 de la Ley de 1993; y la C 988 –98 al analizar la constitucionalidad del inciso 6° del artículo 18 de la ley 100 de 1993. - Con relación al tercer cargo : Expediente 15399 11 Precisó que las facultades extraordinarias conferidas al señor presidente de la República en materia de pensiones, tienen su origen en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, en el cual, si bien no señaló la base de cotización, ni el monto de los aportes de las personas que se vinculan por contrato de prestación de servicios, éstas fueron consagradas en el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, entre otros: Artículo 5°.- El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. (...) En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente ... Igualmente citó el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, - citado antes - en el cual el legislador fijó el monto de los aportes. Concluyó que cuando el inciso tercero del Decreto 510 de 2003, señaló que la base de la cotización para el Sistema General de Pensiones, será la misma que la del Sistema de Seguridad Social en Salud, efectivizó lo previsto por la Ley 797 de 2003,

sin señalar nada adicional, como lo señaló la sentencia C-064 de 2005.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto relacionado con la Acción Pública de Nulidad, instaurada por la ciudadana Luz Marina Mora Ruiz, al amparo de lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, encaminada a obtener la declaratoria de la nulidad parcial del inciso 2°, y la nulidad del inciso 6° del artículo 23 del Decreto 1703 del año 2002; así como, la nulidad del inciso 2° del artículo 3° del Decreto 510 de 2003; y por último, la nulidad parcial de la circular conjunta número 001 del 6 de diciembre de 2004, expedida por los señores ministros de Hacienda y Crédito Público y de Seguridad Social.

Expediente 15399 12 A los efectos de adelantar el análisis correspondiente en procura de establecer la prosperidad de la nulidad en cada uno de los incisos demandados, nos remitiremos al estudio de ellos considerados individualmente. En primer término, traeremos en cita el texto del inciso segundo del artículo 23 del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002, que a la letra dispuso: “Artículo 23.- Cotizaciones en contratación no laboral. (...) En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto del primer cargo formulado por la actora, relacionado con que el Gobierno Nacional se abrogó facultades que no le fueron expresamente conferidas por la Ley, y particularmente en lo atinente con el aparte acusado que antecede, es

preciso señalar lo prescrito por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal dispone: “Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado” (Comilllas y resaltado fuera del texto original). De la norma transcrita, podemos observar en primer lugar que en su título sintetiza el objeto de la norma, que no es otro distinto, que el de regular como bien lo dice, el “monto y distribución de las cotizaciones”; En segundo lugar, se puede apreciar que su ámbito de aplicación se circunscribe a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en tercer lugar, establece el máximo de la cotización en un 12% del salario básico de la cotización; y en cuarto lugar señala el límite inferior, precisando que éste en ningún caso será por debajo el salario mínimo legal mensual vigente. El Parágrafo 2 del mismo artículo 204, estableció: Expediente 15399 13 Parágrafo 2. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre nivel de educación, la

experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos... (Comilllas y resaltado fuera del texto original). El parágrafo transcrito deberá tomarse dentro del contexto del artículo invocado, y bajo el entendido que la función asignada al parágrafo dentro de la organización jurídica, es la de darle alcance a la norma de la que se desprende. Bajo esa perspectiva, el cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una función asignada al Gobierno Nacional, de conformidad con los límites mínimo y máximo señalados. Habida cuenta que la citada norma estableció como límite inferior, el salario mínimo legal mensual vigente, podemos concluir en primer término que el Gobierno Nacional actuó debidamente facultado, y en segundo lugar, que al determinar el límite inferior de cotización en dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo hizo respetando los límites establecidos para ello. No obstante, es preciso señalar, que si bien es cierto se reconoce que el Gobierno Nacional actuó debidamente facultado en la expedición del aparte del inciso 2° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, también lo es, que respecto del establecimiento de las cotizaciones en contratación no laboral sobre una base no inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se pronunció el Honorable Consejo de Estado, en sentencia proferida el 19 de agosto de 2004, M.P., doctora, Ana Margarita Olaya Forero, bajo el N° de Radicación 11001-03-25-0002002-0175-01, que declaró nulos el inciso final del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, que textualmente determinaba: “cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”; el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 que dispuso: “...En ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”; el numeral 3.1.1 de la Circular Externa N° 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud que prescribía: “...Ingreso base de cotización que en ningún caso será inferior a dos salarios Expediente 15399 14 mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo señalado en el Decreto 806 de 1998” y la primera parte del inciso 5 del artículo 5 de la Resolución N° 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud que estableció: “...Así mismo, cuando la base de cotización resultare inferior a dos salarios mínimos legales vigentes, el trabajador independiente podrá, si lo desea, cotizar sobre esta base con el fin ingresar al régimen contributivo” Dentro de las consideraciones que le sirvieron de fundamento al mencionado fallo, se encuentran los siguientes: “Se insiste en los argumentos débiles de la entidad demandada para justificar tal discriminación, la que, por cierto, deja sin posibilidad alguna de ser afiliado al régimen contributivo el trabajador independiente que gane el salario mínimo, ya que no es cierto que si declara ese monto ingrese directamente al régimen subsidiado. La propia definición de salario mínimo legal que consagra el artículo

145 del C. S. T. rebate palmariamente tal argumentación, pues si éste es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y las de su familia, en el orden material, moral y cultural, lo que supone que tales están satisfechas con tales emolumentos, mal podría decirse, sin contrariar la disposición, que para unos sí es un referente de capacidad de pago y para otros no. El juicio de igualdad que se hace en las disposiciones acusadas obliga prodigar un trato igual a los trabajadores dependientes e independientes, en lo que corresponde con el ingreso base de cotización para el sistema de salud, ya que no es posible que ante estas situaciones, se prediquen consecuencias jurídicas diferentes, como quiera que no hay razones objetivas y mas bien sí arbitrarias, para establecer regímenes diferentes. Aplicando de esta manera lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, “el test de razonabilidad”. Sólo puede llegarse a la conclusión de que el trato desigual entre unos y otros trabajadores es injustificado y desproporcionado. Amén de que es discriminatorio con los trabajadores independientes que devenguen un salario mínimo, pues estos son excluidos, sin más, del sistema de seguridad social en salud, lo que lleva de contera a que se conculquen los principios de universalidad e integralidad que inspiran como principios básicos el sistema de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, principios que tienen una consagración normativa, como se observa de las normas transcritas al inicio de estas consideraciones. Ahora bien, empero que las causales invocadas a efectos de obtener la nulidad del

aparte del inciso 2° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, no tienen el merito suficiente que le proporcione la vocación de prosperidad a la demanda por las razones expuestas; las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a la sentencia de nulidad traída en cita, resultan igualmente aplicables a la materia bajo examen, en tanto se enmarcan dentro de circunstancias fácticas que concurren de Expediente 15399 15 igual manera en el presente asunto, y que por igual, se subsumen dentro del mismo contexto normativo que dio lugar al acc