PGN - SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Prohibición de afiliaciones múltiples

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato No. 192 Bogotá, D. C., 5 de junio de 2003 Doctor

TARSICIO CACERES TORO

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF : Expediente No. 3015 – 2001

ACCION: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

ACTOR : JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

DEMANDADO: NACION–MINISTERIO DE SALUD

ANTECEDENTES

El señor JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO, en ejercicio de la acción consagrada por el artículo 84 del C. C. A. y actuando a nombre propio, demandó la nulidad – por inconstitucionalidadde los artículos 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 806 de 1998, “ por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional ”. El demandante expuso el concepto de la violación de los Arts. 29, 48, 53, 58, 83, 2, 11, 13, 31, 42, 49 y 50 de la Constitución Nacional, por las normas acusadas, haciendo seis cargos contra las normas acusadas, que se relaciona así: 2

PRIMER CARGO: ( Violación del debido proceso, aplicable a tosa clase actuaciones judiciales y administrativas, por mandato del Art. 29 de la C. P. ) Conforme al Art. 156, literal e), de la Ley 100 de

1993, el Gobierno quedó facultado para reglamentar los relativo a la afiliación del usuario a las Empresa Promotoras de Salud y el Decreto 806 de 1998 establece que cuando se establezca que una persona está afiliada a más de una entidad se deberán cancelar las afiliaciones adicionales, fijando unas reglas para definir qué afiliación deberá tenerse como válida y, pese a que indica que la decisión debe avisarse previamente al afiliado, guarda silencio sobre la posibilidad de oponerse a ella o interponer recursos, ni señala si la decisión debe ser motivada, a más de que los Arts. 58 a 52 censurados consagran un procedimiento de desafiliación deficiente, impreciso y ambiguo, pues no contiene reglas de términos, garantías y recursos derivados del debido proceso, a más de que la jurisprudencia ha señalado que los procedimientos deben tener origen en la ley y no en actos reglamentarios del ejecutivo .

SEGUNDO CARGO: Las normas acusadas violan el principio constitucional de la buena fe, pues si una EPS ha afiliado a una persona al sistema de seguridad social no puede, por cuenta propia y sin mediar la actuación de autoridad competente, con arreglo a las formas procesales establecidas por la ley, pues el principio de la buena fe tiene como inadmisible toda pretensión lícita objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto, según la sentencia T – 295/99 de la Corte Constitucional .

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TERCER CARGO: De acuerdo con el Art. 48 de la C. P., la seguridad social es un servicio público que debe prestarse bajo el

control del Estado y, por ello, conforme a sentencia T – 357/98 de la Corte Constitucional , los conflictos surgidos entre las entidades prestatarias del servicio público se seguridad social con sus usuarios compete a la Superintendencia Bancaria .

CUARTO CARGO : El Art. 53 de la C. P. establece los derechos en cabeza de todo trabajador, garantizando el servicio público de la seguridad social, que como tal debe tener continuidad, que no está garantizada con la cancelación de afiliaciones excedentes, consagrada por los artículos 48 a 52 acusados .

QUINTO CARGO : El Art. 58 de la C. P. garantiza los derechos adquiridos y por ello una actuación no puede revocar los derechos de una persona, mientras no medie una decisión judicial o la aquiescencia del titular, pues decretado un derecho o reconocida una situación jurídica de carácter concreto, ha de entenderse que éste hace parte de los derechos adquiridos del titular, conforme a sentencia T – 466 de 1999, dictada respecto a la multiafiliación .

CARGO SEXTO : La violación del debido proceso y al derecho de defensa, con la desafiliación censurada, en muchos casos ocasiona la imposibilidad de acceder a la asesoría médica y a recibir los medicamentos necesarios para la cura o tratamiento de una enfermedad, pudiendo atentar contra el derecho a la vida del ciudadano, violando el derecho a la igualdad y la garantía de seguridad social de los niños .

4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda. Dicho profesional aseveró que, el Gobierno – en ejercicio del poder reglamentario, otorgado por la Constitución, esto es, la

potestad de dictar normas de carácter general necesarias para la correcta ejecución de la ley - expidió las normas acusadas, para racionalizar el uso del servicio, disponiendo la cancelación de múltiples afiliaciones, para asegurar la eficiencia y universalidad de la seguridad social, racionalizar el uso de los servicios del Sistema de Seguridad Social, dotando al sistema de recursos económicos que garantizan su viabilidad financiera, pues la seguridad social se enmarca dentro de un estado de bienestar y no de beneficencia, para satisfacer progresivamente las necesidades de la población, en desarrollo del principio de solidaridad social . El mismo apoderado aseguró que, “ para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación del servicio, se necesita una sólida estructura financiera protegida constitucionalmente, en tanto no podrá destinarse a otros fines y debe mantener su poder adquisitivo, con fuentes de financiamiento provenientes de aportes del presupuesto nacional, las cotizaciones obligatorias de los afiliados ” 5 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO 1ª. Se pretende la nulidad de los artículos 84 a 52 del Decreto 806 de 1998, cuyo contenido es el siguiente : “ Artículo 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema General de Seguridad Social en salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario. “ Artículo 49. Reporte de la afiliación múltiple. Cuando las

Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o varias afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el artículo siguiente previo aviso al afiliado. “ Artículo 50. Reglas para la cancelación de la afiliación múltiple. Para efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas: ° Cuando el afiliado cambie de entidad promotora de salud antes de los términos previstos en el presente decreto será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas. ° Cuando la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien solicitó su traslado dentro de los términos legales, se tendrá como válida la afiliación a la entidad Promotora de Salud a cual se trasladó. ° Cuando una persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado. “ Artículo 51. Afiliado beneficiario que debe ser cotizante. Las cancelarán la inscripción como beneficiarias a aquellas personas que deben tener la calidad de cotizantes. Estas personas deberán cubrir los gastos en que haya incluido la (s) EPS(s) por los servicios prestados. Estos recursos serán girados al FOSYGA, a la subcuenta solidaridad . “ Artículo 52. Concurrencia de empleadores o de

administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de 6 más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales vigentes, en una misma entidad promotora de salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes . “ En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno “ Parágrafo: En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones ” . 2ª. El actor fundamenta la pretensión de nulidad, en sostener que, tales normas prohíben que una persona tenga más de una afiliación simultáneamente a Entidades Promotoras de Salud (EPS) y disponen la cancelación unilateral de las afiliaciones que incurran en tal prohibición, por parte de tales EPS, con violación del debido proceso, con desconocimiento del principio de la buena fe, con ignorancia del ejercicio del control estatal sobre la actividad de la seguridad social, con rompimiento de la continuidad del servicio de salud, con violación de los derechos adquiridos y con desconocimiento al derecho a la salud . 3ª. El apoderado de la Nación – Ministerio de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda, asegurando que las normas

acusadas no pretenden restringir servicios de salud, sino racionalizar del uso del servicio, para garantizar la efectividad de los derechos, que no son beneficencia, con el propósito de ampliar la cobertura, pues la eficiencia y la universalidad en la prestación del servicio requiere una sólida estructura financiera . 7 4ª. En primer lugar, esta Agencia Fiscal estima – conforme a la cita hecha en la Consideración 1ª - que los Arts. 49, 50 y 51 son los que consagran la cancelación unilateral de afiliaciones y como los Arts. 48 y 52 consagran la prohibición de las afiliaciones múltiples y regulan la concurrencia de empleadores o administradores de pensiones, luego, por ello, esta controversia debe limitarse a los Arts. 49, 50 y 51, que son los realmente acusados por la parte actora . 5ª. Esta dependencia del Ministerio Público, estima que tales cancelaciones unilaterales, sin garantizar el debido proceso, del cual hacen parte los derechos de audiencia y defensa, violan el Art. 29 de la Constitución Política, conforme a sentencia T – 369 de 1994 la H. Corte Constitucional, que aseveró : “ Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución establece que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". La norma, en sentir de la Sala, cuando somete las actuaciones administrativas a este principio, lo hace en forma general, sin distinciones entre lo público y lo privado. Por tanto, las determinaciones del Consejo Directivo no escapan a la aplicación del debido proceso. “ De otra parte, como es bien sabido, el debido proceso no se reduce a un solo elemento, sino que es un conjunto de

garantías del que son beneficiarias las personas. Por eso, este derecho constitucional fundamental incluye conceptos tales como el principio de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad y el de defensa ” . 5.1. Igualmente, en criterio de esta Agencia fiscal, el Art. 83 de la

C. P. que consagra el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, también es violado por las cancelaciones unilaterales cuestionadas, al tenor de sentencia T618 –2000, citada por el 8 actor, en la cual la H. Corte Constitucional, en defensa del servicio público de la seguridad social, entre otros, reiteró que : “ Como se ve la terminación unilateral no es una práctica de recibo. Además la jurisprudencia constitucional colombiana ha considerado que ello no es posible porque afecta el principio del respeto al acto propio, en últimas el principio constitucional de la buena fe, lo cual tiene su proyección en la prohibición de hacer revocatoria directa sin la previa aceptación expresa y por escrito del o los favorecidos ” 5.2. De otra parte, la sentencia T – 357 de 1998, sentó el principio según el cual : “... los conflictos surgidos por ... vinculación múltiple, son de competencia privativa de la Superintendencia Bancaria y en manera alguna, motu propio, pueden ser resueltos por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, menos pueden ellas revocar sus actos cuando hayan dado lugar a la materialización de una situación jurídica particular y concreta o a un derecho subjetivo, como una pensión, por ejemplo

alegando la ilegalidad del dicho acto, pues esta declaración, se repite compete a la Superintendencia... y, agotada la vía gubernativa, a la jurisdicción contencioso administrativa. ” 5.3. La cancelación unilateral de afiliaciones, por parte de las EPS, viola los derechos adquiridos, garantizados por el Art. 58 de la C. P., según la sentencia T466 de 1999, que al respecto concluyó que: "las decisiones de las entidades de derecho privado encargadas de la prestación del servicio público de seguridad social y adoptadas con ocasión del mismo, cuando crean una situación jurídica particular y concreta para un usuario, no pueden ser revocadas por la entidad que las adoptó, sino que ella debe someter el conflicto surgido por la decisión tomada, a consideración de la autoridad administrativa o judicial competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de los individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman parte del ámbito de disposición de las entidades prestatarias del servicio público mencionado...” 9 5.4. En defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales, conforme a las atribuciones del Ministerio Público, establecidas en el artículo 127 del C. C. A., esta Agencia Fiscal observa que la cancelación unilateral de afiliaciones, por parte de las EPS, conforme a los Arts. 49, 50 y 51 acusados, deviene en una sanción inconsulta para la persona con múltiples afiliaciones, pues - sin garantizarle los derechos de audiencia y de defensa – se la priva de un servicio que ha contratado, es decir, que ha

pagado. Es decir, tal decisión unilateral solo beneficia a las EPS, pues las normas censuradas no condicionan la cancelación de las afiliaciones a contraprestación alguna . 5.5. Al hacer la anotación de la Consideración anterior, esta Agencia Fiscal no desconoce el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, garantizado por el numeral 4 del artículo 137 del C. C. A., sino que está dando aplicación a la parte resolutiva de la sentencia C – 197 de 1999, que anotó : “ Declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución” 6ª. Por las consideraciones anteriores, esta Agencia fiscal estima que los Arts. 49, 50 y 51 censurados deben ser anulados, por inconstitucionalidad, por la Ho. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, conforme al Art. 37, numeral 9, de la Ley 270 de 1996 . 10 CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, esta Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala Plena declarar la nulidad, por inconstitucionalidad de los artículos 49, 50 y 51 del Decreto

806 de 1998 . Del H. Consejero Ponente, atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado