PGN - SISTEMA UNICO NACIONAL - Documento autorizado es la tornaguía

Concepto – 143 – 298998 Bogotá D.C. 29 de agosto de 2011 COMPILACIÓN DEL ESTATUTO DE RENTAS-El Gobernador con tales disposiciones crea sanciones propias del legislador IMPUESTO DE CONSUMO-Gravamen de la nación cedido a los Departamentos y al Distrito Capital La ley 223 de 1993 reguló todo lo relacionado con ese impuesto, y en particular, respecto de las cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, cuyo producto por concepto de dicho gravamen dispuso que fuera de propiedad de la nación, cedido a los departamentos y al Distrito Capital (Art. 185) IMPUESTO DE CONSUMO-Los Departamentos no están facultados para reglamentar el gravamen Determinó que para mantener una reglamentación única los departamentos no podrían reglamentar tal gravamen sobre los mencionados productos, de manera que se regiría íntegramente por lo dispuesto en dicha ley, por los reglamentos proferidos por el Gobierno Nacional para desarrollarla y por las normas de procedimiento del E.T., con excepción del periodo gravable (art. 193). SISTEMA ÚNICO NACIONAL-Gobierno reglamentó su adopción para el control de transporte En materia de control de ‘transporte’ también dispuso específicamente que el Gobierno Nacional reglamentara la adopción de un sistema único nacional para el control de los productos generadores de dicho tributo. (art. 197) IMPUESTO AL CONSUMO-Gobierno facultó para reglamentar el desarrollo de la actividad Es claro que para efectos del impuesto al consumo prevalece lo dispuesto por la ley 223 de 1995, en cuanto únicamente otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentarla en

aras de desarrollarla. Es decir, que dicha ley no autorizó al Gobierno para que estableciera sanciones relacionadas con dicho impuesto y mucho menos confirió facultad alguna para tal fin a las asambleas departamentales, a las cuales, por el contrario, expresamente prohibió expedir reglamentaciones sobre el impuesto al consumo. IMPUESTO AL CONSUMO-La Ley reguló régimen sancionatorio y procedimiento para aplicarlo/SISTEMA ÚNICO NACIONAL-Documento autorizado es la Tornaguía Solamente autorizó a los departamentos para que acudieran al régimen sancionatorio y al procedimiento para aplicarlo, previstos en el E.T., en lo pertinente al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18716 2 lo cual es bien diferente de que esa ley hubiera otorgado facultades a las asambleas para establecer sanciones. En ese orden, el Gobierno expidió el Decreto 3071 de 1997 reglamentó el sistema único nacional para el control del transporte de los productos generadores del impuesto al consumo por mandato del artículo 197 de la ley 223 de 1995. En dicho decreto se dispuso como único documento que autorizaba el retiro del puerto, aeropuerto o aduana y su respectiva movilización por el territorio nacional de dichos productos o de aquellos que sean objeto de monopolio rentístico, la tornaguía, documento que definió como el certificado único expedido por el funcionario competente para tales

efectos. (Art. 3°) REGULACIÓN LEGAL-Para aplicar la sanción por extemporaneidad También se reguló el término para movilizar las mercancías, las clases de tornaguías que las amparan, su contenido, el término para legalizarlas, sus soportes para expedirlas (Arts. 5°, 6°, 8°, 9°, 10° y 14). Se remitió al artículo 641 del E.T. para aplicar la sanción por extemporaneidad en la declaración de productos extranjeros. FACULTAD DEL GOBERNADOR-Agrupar y adaptar las normas tributarias La facultad otorgada al Gobernador solamente fue para compilar, esto es, para agrupar en un Estatuto único las normas tributarias de todo tipo vigentes en el departamento, y para adaptar el procedimiento nacional, incluida la disminución de sanciones y la simplificación del procedimiento a que se refiere la ley 788 de 2002. Ninguna de tales facultades corresponde a la de ‘establecer’ sanciones, y mal hubiera podido conferírsele a dicha autoridad departamental en materia del impuesto al consumo por parte de la asamblea, pues, se repite, la ley 223 de 1995 no previó tal autorización. ORIGEN DE LOS TRIBUTOS ES LA LEY-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Fundamento del derecho sancionador Además, desde la perspectiva de su naturaleza y dado que el principio de legalidad es pilar fundamental del derecho sancionatorio, puesto que es la ley la llamada a establecer responsabilidades de los particulares por infringir la Constitución y la ley, únicamente

mediante ésta se puede definir previamente la infracción y tipificar la sanción, porque en observancia de ese principio y del debido proceso previstos en el artículo 29 de la Carta, sólo pueden imponerse sanciones por conductas establecidas en "leyes" preexistentes y siendo así, éstas deben estar previstas en normas con categoría de ley o respaldada en ésta. IMPUESTO DE CONSUMO-No es competencia del Gobernador imponer sanciones Es evidente que el Gobernador estableció sanciones que no se encontraban previstas en la ley 223 de 1995, pero que en todo caso no podía crear porque no tenía competencia para ello, la cual esta radicada en el legislador. De tal manera que no podía justificar su proceder en que se trataba de mecanismos de control a las tornaguías, puesto que con esa finalidad, por virtud del artículo 200 de la ley 223 de 1995 los departamentos pueden aprehender y decomisar en sus respectivas Expediente 18716 3 jurisdicciones, las mercancías sometidas al impuesto al consumo que no lo paguen o que incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables, entre las cuales se encuentran las indicadas por el Decreto 3071 de 1997 en relación con las tornaguías. Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 20001233100020080013901

Radicado: 18716

Asunto: Nulidad Decreto 00426 de 2005 (Parcial) - Gobernador

del Cesar - Sanciones en compilación normativa

Actor: BAVARIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La asamblea del departamento del Cesar expidió la Ordenanza Nro. 012 del 5 de julio de 2005, mediante la cual otorgó facultades al Gobernador para que compilara las normas de toda clase vigentes en materia de tributos del orden departamental.

El Gobernador de dicho departamento procedió a expedir el decreto 00426 del 22 de noviembre de 2005, en el que compiló como Estatuto de Rentas todas las disposiciones vigentes sobre impuestos en ese territorio.

2. Bavaria S.A. solicitó la nulidad de los artículos 183, 184, 185 y 186 del mencionado decreto por considerar que vulneraban los artículos 6, 121, 150 numerales 1°, 2° y 12, 287 numeral 3°, 300 numeral 4°, 328 Constitucionales; 183, 193, 197 y 200 de la ley 223 de 1995.

Expediente 18716 4 En el concepto de violación adujo la falta de competencia para expedir las normas acusadas, en cuanto creaban sanciones que sólo podían ser establecidas por el

legislador, y porque tales preceptos desconocían que las Asambleas no podían reglamentar el impuesto al consumo de cervezas por tratarse de un tributo de propiedad de la Nación, cuya reglamentación correspondía al Gobierno Nacional.

3. El Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 28 de octubre de 2010 mediante la cual anuló las normas demandadas.

Consideró que era expresa la prohibición absoluta a las asambleas departamentales, para reglamentar cualquier materia relacionada con el impuesto al consumo de licores, de conformidad con el artículo 193 de la ley 223 de 1995. Resaltó que era evidente la falta de competencia del Gobernador para haber expedido normas sancionatorias como las acusadas, por cuanto el artículo 197 de dicha ley radicaba en el Gobierno Nacional, la adopción de un sistema único nacional para el control del transporte de los productos generadores del impuesto al consumo, sin que hubiera autorizado a las asambleas o al Gobernador para tal efecto. Señaló que dicha ley imponía la aprehensión y el decomiso que los productos que estando sometidos a dicho tributo no lo pagaran, pero las autoridades departamentales no podía establecer sanciones adicionales no previstas en la ley.

4. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que no se vulneran los artículos 185, 193, 197 y 200 de la ley 223 de 1995 porque los artículos demandados no establecen gravámenes de los indicados en dichas normas, sino que constituyen mecanismos de control en relación con las tornaguías para la entrada y salida de productos gravados con el impuesto al consumo, y evitar su

utilización por un tiempo mayor al indicado en el Decreto 3071 de 1997, el cual sirvió de fundamento a las facultades conferidas al Gobernador para expedir el Estatuto de Rentas. Expediente 18716 5 Agrega que igual finalidad cumplen los artículos 188 y siguientes del decreto demandado al imponer sanciones por los hechos allí indicados, los cuales no fueron demandados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe establecer si a través de los artículos demandados el Gobernador podía establecer sanciones como mecanismo de control a las tornaguías sobre los productos gravados con el impuesto al consumo.

1. Las normas sobre el impuesto al consumo.

La ley 223 de 1993 reguló todo lo relacionado con ese impuesto, y en particular, respecto de las cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, cuyo producto por concepto de dicho gravamen dispuso que fuera de propiedad de la nación, cedido a los departamentos y al Distrito Capital (Art. 185) Determinó que para mantener una reglamentación única los departamentos no podrían reglamentar tal gravamen sobre los mencionados productos, de manera que se regiría íntegramente por lo dispuesto en dicha ley, por los reglamentos proferidos por el Gobierno Nacional para desarrollarla y por las normas de procedimiento del E.T., con excepción del periodo gravable (art. 193). En materia de control de ‘transporte’ también dispuso específicamente que el Gobierno Nacional reglamentara la adopción de un sistema único nacional para el control de los productos generadores de dicho tributo. (art. 197)

Es claro que para efectos del impuesto al consumo prevalece lo dispuesto por la ley 223 de 1995, en cuanto únicamente otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentarla en aras de desarrollarla. Es decir, que dicha ley no autorizó al Gobierno para que estableciera sanciones relacionadas con dicho impuesto y mucho menos confirió facultad alguna para tal fin Expediente 18716 6 a las asambleas departamentales, a las cuales, por el contrario, expresamente prohibió expedir reglamentaciones sobre el impuesto al consumo. Solamente autorizó a los departamentos para que acudieran al régimen sancionatorio y al procedimiento para aplicarlo, previstos en el E.T., en lo pertinente al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, lo cual es bien diferente de que esa ley hubiera otorgado facultades a las asambleas para establecer sanciones. En ese orden, el Gobierno expidió el Decreto 3071 de 1997 reglamentó el sistema único nacional para el control del transporte de los productos generadores del impuesto al consumo por mandato del artículo 197 de la ley 223 de 1995. En dicho decreto se dispuso como único documento que autorizaba el retiro del puerto, aeropuerto o aduana y su respectiva movilización por el territorio nacional de dichos productos o de aquellos que sean objeto de monopolio rentístico, la tornaguía, documento que definió como el certificado único expedido por el funcionario competente para tales efectos. (Art. 3°)

También se reguló el término para movilizar las mercancías, las clases de tornaguías que las amparan, su contenido, el término para legalizarlas, sus soportes para expedirlas (Arts. 5°, 6°, 8°, 9°, 10° y 14). Se remitió al artículo 641 del E.T. para aplicar la sanción por extemporaneidad en la declaración de productos extranjeros.

2. Las facultades otorgadas al Gobernador.

Mediante la ordenanza 012 del 5 de julio de 2005 la asamblea departamental del Cesar, reguló aspectos del régimen sustancial, procedimental y sancionatorio de los tributos departamentales y de los monopolios rentísticos, y en el artículo 59 otorgó facultades extraordinarias al Gobernador, en los siguientes términos: “(…) para que dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, compile de manera sistemática en un único cuerpo normativo todas las normas legales, reglamentarias, ordenanzales y de todo tipo vigentes en materia de los tributos del orden Departamental. Así mismo para que adapte las normas procedimentales nacionales, incluidas la disminución de términos Expediente 18716 7 y la simplificación de procedimiento, a la realidad y condiciones de la tributación Departamental, de conformidad con el artículo 59 de la ley 788 de 2002. (…)”1 De acuerdo con la norma anterior, la facultad otorgada al Gobernador solamente fue para compilar, esto es, para agrupar en un Estatuto único las normas tributarias de todo tipo vigentes en el departamento, y para adaptar el procedimiento nacional,

incluida la disminución de sanciones y la simplificación del procedimiento a que se refiere la ley 788 de 2002. Ninguna de tales facultades corresponde a la de ‘establecer’ sanciones, y mal hubiera podido conferírsele a dicha autoridad departamental en materia del impuesto al consumo por parte de la asamblea, pues, se repite, la ley 223 de 1995 no previó tal autorización. Al respecto, el Consejo de Estado2 ha indicado que debe existir una consagración normativa previa de las conductas sancionables en materia tributaria, al igual que ocurre con el régimen jurídico impositivo, lo cual implica, que así como los tributos deben tener origen en la ley por mandato expreso de la Constitución, también las sanciones deben estar previstas en la ley, por tratarse de una respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe. Además, desde la perspectiva de su naturaleza y dado que el principio de legalidad es pilar fundamental del derecho sancionatorio, puesto que es la ley la llamada a establecer responsabilidades de los particulares por infringir la Constitución y la ley,3 únicamente mediante ésta se puede definir previamente la infracción y tipificar la sanción, porque en observancia de ese principio y del debido proceso previstos en el artículo 29 de la Carta, sólo pueden imponerse sanciones por conductas establecidas en "leyes" preexistentes y siendo así, éstas deben estar previstas en normas con categoría de ley o respaldada en ésta.

3. El caso concreto. 1 Folio 192 c.p. (Acuerdo 012 de 2005)

2 Sentencia del 29 de junio de 2006, expediente 14994. 3 Artículo 6 de la Constitución Política. Expediente 18716 8 Mediante el Decreto 0426 del 22 de noviembre de 2005, el Gobernador del Cesar, al compilar las normas tributarias del departamento en desarrollo de la facultad conferida por el artículo 59 de la ordenanza 012 antes mencionada, dispuso en los artículos demandados, lo siguiente: - En el artículo 183 estableció como sanción para los transportadores que después de expedida la tornaguía no movilicen los productos sujetos al impuesto al consumo dentro del plazo legal, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de los mismos, un SMLMV por cada día de mora. - En el artículo 184 igualmente estatuyó como sanción para los sujetos pasivos que no legalicen dichas tornaguías dentro del plazo legal, medio SMLMV por cada día de mora. - En el artículo 185 creó como sanción para los sujetos pasivos que no legalicen dichas tornaguías, un SMLMV por cada día de mora. - En el artículo 186 dispuso como sanción para los sujetos pasivos que transporten una mayor cantidad de productos de los amparados en la tornaguía, el 100% del precio de fábrica o aduana. Es evidente que el Gobernador estableció sanciones que no se encontraban previstas en la ley 223 de 1995, pero que en todo caso no podía crear porque no tenía competencia para ello, la cual esta radicada en el legislador. De tal manera que no podía justificar su proceder en que se trataba de mecanismos

de control a las tornaguías, puesto que con esa finalidad, por virtud del artículo 200 de la ley 223 de 1995 los departamentos pueden aprehender y decomisar en sus respectivas jurisdicciones, las mercancías sometidas al impuesto al consumo que no lo paguen o que incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables, entre las cuales se encuentran las indicadas por el Decreto 3071 de 1997 en relación con las tornaguías. Por consiguiente, el Gobernador del departamento del Cesar solamente podía ‘agrupar’ toda la normatividad vigente en materia de impuestos y conformar así un Expediente 18716 9 Estatuto único, sin que con ocasión de ello pudiera establecer sanciones como las indicadas en las normas demandadas, razón por la cual carece de sustento la inconformidad de la parte demandada apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado