PGN - SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE OPERACIONES - Definición de compensación y

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-También pueden participar en el sistema de compensación y liquidación para la exención las entidades que administran GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador Según el artículo 871 del E.T. el hecho generador del gravamen en cita es la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros y cuentas de depósito del Banco de la República, así como en los giros de cheques de gerencia y los demás títulos allí indicados y relacionados con transacciones financieras, las cuales definió como toda disposición de recursos provenientes de dichas cuentas, entre otros medios. Incluyó, entre otros, los pagos derivados de operaciones de compensación y liquidación de valores, simultáneas y trasferencia temporal de valores, entre otras operaciones bancarias. GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Exenciones legales En el artículo 879 del ET se estableció las exenciones a dicho gravamen, entre ellas, la compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, entre otros. (Norma con la modificación efectuada por la ley 1111 de 2006) SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OPERACIONES-Definición/ SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OPERACIONES-Definición de compensación y liquidación La Ley 964 de 2005, por la cual se dictan normas generales y se señalan los objetivos y criterios al Gobierno Nacional para regular las actividades sobre recursos captados del

público, definió los sistemas de compensación y liquidación de operaciones como el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y mecanismos que tengan por objeto la confirmación, compensación y liquidación de operaciones sobre valores, previo reglamento aprobado por la Supervalores. Así mismo define la compensación como el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores. Igualmente por liquidación estableció que es el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores. (art. 9° inc. 1° y parágrafo) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-La administración está incluida dentro de las actividades exentas …En efecto, el numeral 7° del artículo 879 del E.T. claramente establecía como exenta: «La compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores». 3 Concepto 249-2017-733597

Bogotá D.C., 28 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON FERNANDO CHAVES GARCÍA Referencia: 25000233700020140027101

Radicado: 23148

Asunto: Gravamen a los Movimientos Financieros –Traslado recursos a terceros - Exención

Demandante: COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A.

Demandado: DIAN Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de las Resoluciones DIAN N.° 900016 del 20 de marzo de 2013 y 900492 del 18 de noviembre de 2013; 900017 del 20 de marzo de 2013 y 900107 del 11 de abril de 2014; 900018 del 22 de marzo de 2013 y 900108 del 11 de abril de 2014; 900019 del 22 de marzo de 2013 y 900493 del 18 de noviembre de 2013 por medio de las cuales se modificaron las declaraciones del Impuesto a los Movimientos Financieros de la compañía demandante,

correspondiente a las semanas 27, 28, 29 y 30 del año gravable 2010, respectivamente, y se confirmaron las liquidaciones oficiales de revisión. 4 Entre los conceptos de violación adujo la incongruencia de la actuación oficial, que no era agente de retención por los movimientos mediante cuentas marcadas como exentas, que la transferencia a terceros por operaciones de compensación y liquidación de valores que efectuó por orden del cliente era exenta, que la ley que las excluyó de esta exención se aplicó en forma retroactiva, y que no procedía la sanción por inexactitud.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 16 de marzo de 2017, en la cual anuló la actuación demandada.

No encontró acreditada la incongruencia entre la actuación oficial que alegó la actora, porque su contenido era claro en cuanto cuestionaba la transferencia de recursos a terceros por disposición del inversionista. Consideró que en las operaciones del mercado de valores a que se dedicaba la actora, las normas vigentes a la época de los hechos, no hacían distinción alguna acerca del traslado de recursos al inversionista directamente o por orden suya a un tercero, motivo por el cual esta operación realizada por la actora desde cuentas marcadas como exentas, no constituía una disposición de recursos, y por eso no había incurrido en el hecho generador del GMF, y en todo caso, esa operación estaba exenta conforme al artículo 879 numeral 7° del E.T.

3. La DIAN interpuso recurso de apelación resaltando que si bien el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario dispuso una exención a las operaciones de

compensación y liquidación, pero la exención implica que la transacción se entre dos entidades autorizadas para ello por parte del Banco de la República, por lo que al haberse dado entre una entidad autorizada y un tercero no autorizado para tal fin, la exención no era aplicable. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si era o no aplicable la exención numeral 7 del artículo 879 del E.T. a las transacciones analizadas en la demanda. 5

1. Sobre el GMF y su exención.

Según el artículo 871 del E.T. el hecho generador del gravamen en cita es la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros y cuentas de depósito del Banco de la República, así como en los giros de cheques de gerencia y los demás títulos allí indicados y relacionados con transacciones financieras, las cuales definió como toda disposición de recursos provenientes de dichas cuentas, entre otros medios. Incluyó, entre otros, los pagos derivados de operaciones de compensación y liquidación de valores, simultáneas y trasferencia temporal de valores, entre otras operaciones bancarias. En el artículo 879 del ET se estableció las exenciones a dicho gravamen, entre ellas, la compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, entre otros. (Norma con la modificación efectuada por la ley 1111 de 2006) La Ley 964 de 2005, por la cual se dictan normas generales y se señalan los objetivos y criterios al Gobierno Nacional para regular las actividades sobre recursos captados del

público, definió los sistemas de compensación y liquidación de operaciones como el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y mecanismos que tengan por objeto la confirmación, compensación y liquidación de operaciones sobre valores, previo reglamento aprobado por la Supervalores. Así mismo define la compensación como el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores. Igualmente por liquidación estableció que es el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde 6 una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores. (art. 9° inc. 1° y parágrafo)

2. El caso.

La DIAN realizó la labor de fiscalización con base en que la actora no había efectuado la retención del GMF, sobre los pagos a terceros desde cuentas de compensación y liquidación de valores marcadas como exentas, porque estos no eran titulares de ellas. No obstante, la DIAN reconoció expresamente que la actora había actuado de acuerdo a las instrucciones dadas por los inversionistas para el giro final de las operaciones, cuyo pago a terceros cumplía instrucciones de dichos inversionistas. Sobre esa gestión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que, correspondía a la operación de compensación y liquidación del mercado de valores exenta para la época de los hechos, independiente de si el traslado de recursos se efectuaba al inversionista directo o por su instrucción a un tercero. Se observa que conforme a las normas comentadas esa operación es propia de la

actividad de la actora como sociedad comisionista de bolsa administradora de valores, y la entrega de recursos a un tercero por instrucción del inversionista simplemente corresponde al resultado de la compensación y liquidación inherente a la administración de valores que realiza a favor de ese inversionista, exenta del GMF. Esa operación de compensación y liquidación estaba expresamente exenta del gravamen a los movimientos financieros en las semanas 27, 28, 29 y 30 de 2010, fiscalizadas por la DIAN. En efecto, el numeral 7° del artículo 879 del E.T. claramente establecía como exenta: «La compensación y liquidación que se realice a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de 7 productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores». Para este despacho no es de recibo el argumento de la DIAN, en el que asegura que, era necesario que los participantes en el sistema de compensación y liquidación fuesen entidades autorizadas por el Banco de la Republica, pues, lo que la norma indicaba era que, quien “administrara” dichas transacciones estuviese autorizado para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, tal como lo estaba la COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A., quienes eran los encargados de concretar las compensaciones y liquidaciones correspondientes de acuerdo con las instrucciones dadas por sus inversionistas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H.

Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal