PGN - SOBRECOSTOS - Genera un incremento económico indebido

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA EN CONTRATACION ESTATAL DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO Bogotá, D., 28 de Agosto de 2001

Se encuentra a Despacho el expediente 085-950797 adelantado en contra de los señores FERNANDO JAVIER PORTILLA, JAVIER IBARRA PASAJE Y HERNAN JESUS MARTINEZ LASSO, en sus calidades de Alcalde, Personero y Tesorero de la localidad de Arboleda (Berruecos), Departamento de Nariño. No evidenciándose causal de nulidad que afecte el presente procedimiento y estando plenamente acreditada la calidad de Servidores Públicos del orden Municipal de los disciplinados, con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25, numeral 4 del decreto 262 de 2000 procede el Despacho a decidir sobre la NULIDAD solicitada por el señor Fernando Javier Portilla, el recurso de APELACIÓN interpuesto por el señor Hernán Jesús Martínez Lasso en contra de la resolución P.I. N° 002 del 25 de enero de 2001 proferida por la Procuradora Regional de Nariño y a resolver sobre la CONSULTA respecto de la absolución del señor Javier Ibarra Pasaje, en cumplimiento del artículo 109 de la ley 200 de 1995.

1. ORIGEN DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA Mediante escrito del 18 de febrero de 1997, el señor Jesús Antonio Córdoba Ramírez, ciudadano del Municipio de Arboleda, Departamento de Nariño, denunció numerosas actuaciones irregulares cometidas por el Alcalde de esa Jurisdicción

Municipal, señor Fernando Javier Portilla. La instrucción permitió a la Departamental abrir formal investigación disciplinaria en su contra según providencia del 10 de octubre de 1997, extensivo a los señores Javier Ibarra Pasaje y Jesús Hernán Martínez, Personero y Tesorero respectivamente.

2. CARGOS: Mediante auto N° 0016 del 31 de marzo de 1998, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, se imputaron cargos a los disciplinados por las siguientes

conductas: 1.- AI Señor FERNANDO JAVIER PORTILLA: 1.1.- Haber permitido, por interpuestas personas, el incremento patrimonial del señor EDGAR GIRALDO GRIJALBA, su cuñado; de la cónyuge de este, FLOR NANCY AHUMADA, quienes recibieron dineros oficiales a través de María Cleotilde Girón de Yela y Juan Medardo Rosero, con quienes se firmaron órdenes de servicio para el transporte del bulldozer del Municipio y la camioneta, y se les giraron cheques amparados en las resoluciones 547 del 21 de noviembre de 1996 y 120 de marzo del mismo año, sin que hubieren prestado ningún servicio, dineros que fueron percibidos finalmente por sus parientes, en perjuicio de los intereses del Municipio. 1.2.- Haber permitido el incremento patrimonial injustificado por sobrefacturación en los contratos celebrados con SUMICOL y J & J ASOCIADOS, firmas con las que respectivamente suscribió los contratos 012 y 013 del 7 de mayo de 1996 (Folios 333 Y 349), para la adquisición de 18 escritorios, sillas, máquinas de escribir por valor de

$6'785.496, y 477 juegos de textos en las áreas de matemáticas, español, naturales y sociales por valor de $11 '254.860 que a su vez fueron comprados a la Editorial Voluntad por valor de $8'439.760. Contratos que habría celebrado realmente con el Personero Municipal. 1.3.- Adquirir el predio denominado "El Plan", para el Municipio de Arboleda y con destino al colegio ecológico de la Cocha, mediante escritura pública N° 45 del 3 de abril de 1996, del señor IGNACIO AUGUSTO ROSERO BURBANO por valor de $4'500.000, quien a su vez lo había comprado en la suma de $300.000 a la señora CARMEN MONCAYO DE GRIJALBA, cónyuge de HORACIO GRIJALBA, cuñado del Alcalde, compraventa realizada el día 26 de marzo de 1996 mediante escritura pública N° 36. 1.4.- Haber dispuesto el pago de $7'000.000 a favor del contratista JORGE LASSO BELALCAZAR vinculado desde el 19 de febrero de 1996, por contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era la implementación de la contabilidad, levantamiento patrimonial del Municipio, elaboración y seguimiento durante el primer semestre de 1996, de la contabilidad con la presentación de los respectivos estados financieros y capacitación del manejo de cuentas y libros a funcionarios de la Alcaldía, el cual no se cumplió, y contratarlo de manera verbal por tres meses entre julio y septiembre de 1996 por $1'500.000 con el mismo objeto, al que tampoco dio cumplimiento. 1.5.- Ordenar el pago de la suma de $6'000.000 a favor de Manuel Jesús Urbano por

la compra de un lote de terreno ubicado en la Vereda San Vicente, escriturado con partida N° 624 del 14 de octubre de 1995 ante la Notaría Unica de La Unión, sin realizar el avalúo exigido en el decreto 855 de 1994, artículo 15. 2.- Al señor JESUS HERNAN MARTINEZ en su condición de Tesorero Municipal de Arboleda: 2.1Haber girado los cheques N° 4116197 del 21 de noviembre de 1996 por valor de $249.600 a María C de Yela y el N° 4116142 del 29 de marzo de 1996 a Juan Medardo Rosero por $669.840, permitiendo un pago irregular por servicios no prestados, fondos que con conocimiento de causa iban con destino a los señores EDGAR GIRALDO GRIJALBA y FLOR NANCY AHUMADA, parientes del Alcalde. 3.- Al señor JAVIER IBARRA PASAJE, en su condición de Personero Municipal de Arboleda: 3.1.- Haber vendido al Municipio de Arboleda, a través de las firmas comerciales J & J Asociados y Sumicol, bienes muebles con destino a satisfacer el convenio de cofinanciación N° 3047 de 1995 según contratos N° 012 y 013, con eventual violación de las prohibiciones Constitucionales, artículo 127, y a precios ostensiblemente superiores a los cancelados a los proveedores.

3. DESCARGOS Frente a las imputaciones disciplinarias se presentaron descargos por los implicados así: 3.1.- El señor FERNANDO JAVIER PORTILLA a través de su apoderado presentó

los siguientes argumentos en procura de su defensa (folios 292-316 expediente). Si bien es cierto se demostró en el plenario que el señor Edgar Giraldo Grijalba es cuñado de su patrocinado, existiendo un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad, la señora Flor Nancy Ahumada no tiene ningún vínculo o conexión con su defendido, ella es la propietaria del vehículo automotor en el que fue transportado el bulldozer del Municipio, transporte que debió utilizarse por los altos costos que significaba contratar el transporte en la ciudad de Pasto. Respecto del segundo cargo manifiesta que no es cierto que el señor Alcalde de Arboleda, hubiera adquirido del señor Personero a través de las firmas J & J Asociados y SUMICOL, (contratos del 7 de mayo de 1996, N° 012 y 013), elementos destinados a cumplir con el convenio de cofinanciación 3047/95. Niega la asociación del Alcalde con el Personero para la adquisición de bienes muebles y textos escolares, en orden a cumplir el convenio de cofinanciación con el FIS, cuyo objeto era la "Implantación y fortalecimiento de establecimientos de educación básica del Municipio de Arboleda", concretamente "La dotación de 18 escritorios y 477 juegos de textos en las áreas de matemáticas, español, ciencias naturales y sociales" por valor de $18'040.000. Manifiesta que no hubo irregularidades en la celebración del contrato 012 entre el Municipio de Arboleda y Jesús Andrés Arias Cabrera, representante legal de SUMICOL, cuyo objeto fue el suministro de 18 escritorios tipo docente, 18 sillas tipo

docente, 18 máquinas de escribir tipo portátil, valor: $6'785.496, duración: 60 días a partir del 7 de mayo de 1996, pólizas de cumplimiento y buen manejo del anticipo. El contrato 013 celebrado entre el Municipio de Arboleda y Luis Onésimo Rosales Ordóñez, representante legal de J & J ASOCIADOS, tuvo como objeto el suministro de 477 juegos de textos escolares en las áreas de matemáticas, español, ciencias naturales y sociales, valor: $11 '254.860, duración: 60 días a partir del 7 de mayo de 1996, pólizas de cumplimiento y buen manejo del anticipo. Expresa que la administración, en la actuación contractual de celebración y ejecución se ajustó a los parámetros establecidos en la ley 80 de 1993, se presentaron previamente tres ofertas por escrito, los contratistas estaban registrados en la Cámara de Comercio de Pasto y los precios, de acuerdo a las ofertas y cotizaciones, eran los más ventajosos para el Municipio y se ajustaban a la cantidad y precios fijados previamente por la Unidad Departamental especializada de Cofinanciación UDECO. Del examen atento del convenio suscrito entre el municipio y el FIS se deduce que el Alcalde no modificó su objeto; en la cláusula primera y el anexo 1, se especificaron tanto la cantidad de textos como de escritorios y los valores aprobados, sin embargo se entregaron 18 máquinas portátiles y 18 sillas tipo docentes, que aunque no hacían parte del convenio fueron entregadas a satisfacción por la comunidad educativa, como quedó registrado en el acta de entrega que hizo el Alcalde Municipal Fernando

Javier Portilla, a los directores de las Escuelas Rural Mixta del Olivo, Empate, Tierras Blancas, San Joaquín y Rosa Florida. Se observa que en el acta de liquidación realizado por un funcionario del FIS, no se presenta ninguna objeción a la ejecución y desarrollo de dicho convenio. Respecto de los costos reales de los elementos entregados, señala el apoderado del implicado, que los escritorios y sillas fueron elaborados en pino, o sea en madera fina, de 7 gavetas y con acabados finos. Sostiene que los precios de los textos, eran los más favorables para los intereses del Municipio, teniendo en cuenta el valor real de los libros que para esa época (1996) tenía la Editorial Voluntad S.A., según la lista nacional de precios, del cual hace un análisis para demostrar que no se vendieron sobrefacturados, en el sentido que los textos del grado 4 tenían un valor al público de $36.400 y fueron adquiridos por el Municipio a $27.180 aproximadamente y los textos del grado 5 tenían valor al público de $38.500 y fueron adquiridos a un costo de $27.180. De igual manera la Procuraduría Regional de Nariño indicó en los cargos, que se había favorecido el incremento patrimonial del Dr. Javier Ibarra Pasaje, Personero del Municipio de Arboleda con la celebración de los contratos 012 y 013 pues sería éste servidor público quien realmente estaba contratando con el municipio de Arboleda el suministro de los muebles y los textos. Al respecto, el apoderado señala que los mencionados contratos enseñan claramente quienes son los contratistas y representantes legales de las firmas.

La escritura pública 0092 de enero 18 de 1996, otorgada por la Notaría cuarta del Círculo de Pasto contiene el acta de constitución de la Sociedad comercial de responsabilidad Ltda.. J & J Asociados, constructores, consultores proveedores e interventores, el certificado de la Cámara de Comercio hace constar la existencia y representación de la empresa llamada J & J Asociados en el señor Luis Onésimo Rosales Ordóñez, de lo cual se puede deducir que el Dr. Javier Ibarra Pasaje no tiene vínculo o conexión con la citadas firmas comerciales. Al tercer y quinto cargo señala que según prueba documental se conoce que el Municipio de ArboledaBerruecos compró el terreno "El Plan" a Ignacio Augusto Rosero Burbano y no a la señora Carmen Moncayo de Grijalba, esposa del señor HORACIO GRIJALBA, cuñado de su defendido, así que aquella tampoco estaba inhabilitada para contratar con el Municipio porque la prohibición sólo se extiende al segundo grado de afinidad (cuñados). El vendedor del lote, Rosero Burbano, dijo en su declaración que él había ejercido la posesión real y material sobre el terreno tres años antes de la celebración de la escritura con Carmen Moncayo y por eso se pactó un precio de $300.000. Afirma, que es de común uso, que el precio de las compraventas de bienes inmuebles entre personas particulares, se registre un valor formal y no real para que no salga alto el pago del impuesto predial, sin embargo el valor pagado por el Municipio por dicho lote es el real, teniendo en cuenta en el avalúo factores como la

zona geoeconómica, localización, características, factibilidad de prestación de servicios públicos, vías de comunicación y acceso, cercanía al núcleo de la población educativa, creyendo el Alcalde de buena fe, que por el precio del terreno y su poca extensión no era necesario el avalúo efectuado. En relación con la adquisición de un bien inmueble de propiedad del señor MANUEL JESÚS URBANO, terreno ubicado en la vereda de San Vicente del Municipio de Arboleda, también lo compró el Alcalde teniendo en cuenta los mismos factores que se adoptaron para adquirir el terreno de Ignacio Augusto Burbano. Sobre el contrato de prestación de servicios celebrado con JORGE LASS0 BELALCAZAR se manifiesta que si se cumplió con su objeto y el retraso obedeció más que todo a la legalización de cuentas, por la falta de soportes y organización en las dependencias del Municipio. Sostiene que no es cierto que su defendido suscribió otro contrato de manera verbal con el mismo contador público, con el mismo objeto y en razón del incumplimiento del primero. La verdad fue que si hubo un acuerdo previo de manera verbal entre las partes para la prestación del servicio entre los meses de julio a septiembre de 1996 que luego se concretó en una orden de trabajo que tenía por objeto llevar la contabilidad del Municipio por un valor total de $1.500.000. Expone otras razones de defensa como son la inexistencia de antijuridicidad porque el investigado con su actuación no lesionó el buen funcionamiento del servicio del Municipio de Arboleda Nariño. Sobre la culpabilidad señala que en materia disciplinaria está proscrita toda responsabilidad objetiva y las faltas solo se

sancionan a título de dolo o culpa. 3. 2.- JAVIER IBARRA PASAJE, Personero Municipal de Arboleda mediante apoderado, manifestó en sus descargos (visibles de folios 365 -375), que no incurrió en falta gravísima, no es cierto que por interpuesta persona hubiere obtenido incremento patrimonial, pues en los tres años que estuvo como Personero no incumplió sus deberes, abusó de su cargo o se extralimitó en sus derechos y funciones, ni tampoco estuvo incurso en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses. La prueba documental que obra en el proceso desvirtúa el cargo, puesto que los contratos 012 y 013 del 7 de mayo de 1996 señalan como partes contratantes al Municipio de Arboleda, representado legalmente por su alcalde Fernando Javier Portilla y Jesús Andrés Arias Cabrera y Luis Onésimo Rosales Ordóñez como representantes de las firmas Sumicol y J & J Asociados respectivamente; la escritura pública N° 0092 de enero 18 de 1996 contiene el acto de constitución de la Sociedad Comercial de responsabilidad limitada J & J Asociados; el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Pasto, determina la existencia de SIUMICOL LTDA y la representación de ese establecimiento en el señor Arias Cabrera Jesús Andrés e igualmente el certificado de la misma Cámara de Comercio hace constar la existencia de J & J Asociados y la representación legal de esa firma por el señor Luis Onésimo Rosales Ordóñez, de lo que se infiere sin duda alguna que el Dr. Javier

Ibarra Pasaje no tiene ningún vínculo o conexión con las mencionadas personas jurídicas. Califica la declaración de Edilberto Pasaje Morillo como desfasada pues el Dr. Ibarra Pasaje estuvo en el taller del carpintero en calidad de acompañante de su amigo y paisano, los escritorios que elaboró no son los que adquirió el Municipio de la firma SUMICOL, son diferentes en dimensiones y confección. Manifiesta que el cargo imputado a su patrocinado se ha radicado en suposiciones e indicios leves que de ninguna manera quebranta el principio de presunción de inocencia consagrado como postulado fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política y principio rector de la ley disciplinaria. 3.3.- HERNÁN DE JESUS MARTINEZ LASSO, Tesorero Municipal de Arboleda, en sus descargos (folios 387 -389) señala que es cierto que se giraron los cheques número 4116197 a favor de María Cleotilde Cerón de Yela, por un valor de $249.600 y el N° 4116142 a favor de Juan Medardo Rosero por un valor de $699.840. Debe tenerse en cuenta que la función de Tesorería es elaborar el comprobante de egreso y el respectivo cheque, las órdenes de trabajo se elaboran por la Escribiente de la Alcaldía Municipal, se firman por el Burgomaestre y no por él, de tal suerte que las labores contratadas por el señor Alcalde si fueron realizadas y su servicio se prestó oportunamente, de lo contrario no hubiesen existido los pagos. En cuanto a que se colaboró con el incremento patrimonial de un pariente del señor Alcalde, no es cierto porque tanto las órdenes como los cheques fueron girados a

personas que no tienen ningún parentesco con este servidor público, el hecho que una persona endose un cheque para el cobro no significa que sea el beneficiario directo, sino que lo pudo realizar porque lo recibió en cuenta de una deuda o porque hizo el favor de cobrarlo, pero no para provecho propio.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Por medio de la resolución P.I. Nº 002 del 25 de enero de 2001, la Procuradora Regional de Nariño, impuso al señor FERNANDO JAVIER PORTILLA, la sanción principal de DESTITUCIÓN del cargo y accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de un año; al señor HERNAN JESÚS MARTINEZ la sanción principal de DESTITUCIÓN del cargo y accesoria de inhabilidad por un año; al señor JAVIER IBARRA PASAJE, se le absolvió. 4.1.- Sobre los cargos endilgados a FERNANDO JAVIER PORTILLA.

Respecto del primer cargo se consideró que de conformidad con la prueba recaudada, se estableció con certeza que el titular de la Administración Municipal de Arboleda, dispuso el pago de recursos del erario a favor de Maria C Cerón de Yela y Juan Medardo Rosero, dictando al efecto las resoluciones N° 120 y 547 de noviembre de 1996, igualmente que dichos pagos tuvieron como motivación el transporte del bulldozer del Municipio. Las constancias que obran en el proceso indican que se dieron dos situaciones fundamentales, como son, que los beneficiarios de los títulos valores no prestaron el servicio que era remunerado por la administración y que los cheques se cobraron por

Edgar Giraldo Grijalba y Flor Nancy Ahumada, parientes del burgomaestre, circunstancias aceptadas por la señora FLOR NANCY AHUMADA, aduciendo que ella era la propietaria del automotor que transportó la maquinaria oficial. Se citan apartes de la declaración rendida por María Cleotilde Cerón de Yela, en virtud de la cual se determina que firmó a petición del señor Grijalba para cobrar el cheque, quien le dijo que se le había olvidado la cédula. Se indicó como norma infringida el artículo 25 numeral 4 de la ley 200 de 1995, sobre la cual, la Corte Constitucional expresó, que el incremento patrimonial a que se alude en ese artículo, no puede ser el lícito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilícito. La Procuraduría Regional de Nariño con anterioridad había dicho que "no puede considerarse como lícito el ingreso que percibe una persona como fruto de su vinculación contractual con el Estado, si esa actividad, la contractual, se hizo por fuera de las reglamentaciones legales, operando ya el favoritismo o ya la escogencia amañada por parte de quien tiene la facultad de obrar por cuenta de la administración, actuando a desdén de los intereses generales". En virtud del principio de in dubio pro disciplinado, se desvirtuó la participación y favorecimiento al Personero de la Localidad de Arboleda en la negociación que el Alcalde Portilla adelantó con las firmas SUMICOL y J & J Asociados, relacionadas con la adquisición de textos y muebles que tenían la finalidad de cumplir con el convenio de cofinanciación N° 3047/95, por valor de $18'040.356, celebrado entre el

Fondo de Cofinanciación y el Municipio de Arboleda, Departamento de Nariño. La circunstancia del sobreprecio en los contratos celebrados con SUMICOL y J & J Asociados fue acreditada dentro del proceso; la prueba acopiada por esa dependencia del Ministerio Público demuestra que la Administración Municipal de Arboleda canceló por los elementos adquiridos un valor superior al que realmente correspondía, propiciando un provecho patrimonial indebido a favor de terceros. Las cotizaciones que se solicitaron con posterioridad a la presentación de los descargos y el concepto del perito del SENA indican que la UDECO estaba asistida de razón cuando en octubre de 1997 se dijo que habían precios elevados en los escritorios, los cuales tampoco se habían elaborado en las mejores condiciones técnicas e igualmente se presentó un sobreprecio de las máquinas de escribir adquiridas por el Municipio. En lo que se refiere al material educativo el pago a favor de J & J Asociados ascendió a la suma de $11'254.860 y se tiene dentro del informativo, que la Editorial Voluntad expidió copia de la factura N° 80701 de mayo de 1996, según la cual el valor de los elementos didácticos tenían un valor de $8'439.760. Respecto de la compraventa del inmueble denominado "El Plan" por valor de $4'500.000, destinado al colegio ecológico "La Cocha", al señor Augusto Rosero Burbano, quien a su vez lo había adquirido de Carmen Moncayo de Grijalba, cónyuge del cuñado del alcalde, por valor de $300.000, la Procuraduría Regional de Nariño determinó que fue un evento más en el cual el titular de la administración

Municipal de Berruecos propició un indebido incremento patrimonial de terceros, en perjuicio del erario público. Igualmente se acreditó que el negocio de compraventa se realizó sin que se cumpliera el requisito del avalúo que debía realizar el I.G.A.C., como lo establece el artículo 15 del decreto 855 de 1994. El A quo no acepta las explicaciones del defensor para desvirtuar el cargo relacionado con el pago de $7'000.000 a favor del contador Jorge Lasso Belalcázar y que no obstante su incumplimiento fue vinculado nuevamente de manera verbal, sin que en esta oportunidad las labores se hubieran realizado efectivamente, pese a lo cual recibió pagos puntuales por valor de $1'500.000. Considera que dos son las fases contractuales objeto de análisis, la primera relacionada con el convenio de prestación de servicios que se extendió hasta el 19 de agosto de 1996 y en virtud del cual el contratista debía realizar las múltiples específicas tareas atinentes al manejo de la contabilidad del Municipio, la segunda es la relacionada con la orden de servicios sobre la cual el señor Portilla certificó su cumplimiento, es decir que el contratista llevó la contabilidad del Municipio entre julio y septiembre de 1996. La visita especial practicada en la Tesorería Municipal por la funcionaria de la Procuraduría, permitió establecer que precisamente en esa dependencia que es la encargada de todo lo relativo a la contabilidad del ente administrativo, no se habían elaborado estados financieros, ni contables, ni presupuestales, no existían acuerdos de gastos, tampoco de ejecución presupuestal y los compromisos se hallaban

registrados de manera desactualizada en lo concerniente a su ejecución. Sobre la segunda fase contractual, igualmente la visita realizada a comienzos de 1997, permitió detectar aspectos tales como la inexistencia de algunos registros, falta de anotaciones en el libro auxiliar de bancos, cuentas sin registrarse, ni foliarse, anotando el Tesorero que "... no reposan inexplicablemente ninguna de las cuentas atrás relacionadas" y supone que fueron entregadas al señor Jorge Lasso quien "recoge indistintamente los documentos contables para codificarlos y después de un tiempo se presenta para realizar algunas relaciones de ellas", Concluye que salvo la contratación con el personero, las demás imputaciones se encuentran en el grado de certeza a que se refiere el artículo 118 de la ley 200 de 1995 y la sanción, si se atiende a lo reglado en el artículo 25 numeral 4, no puede ser diferente a la de destitución. 4.2.- Sobre el cargo imputado al señor JAVIER IBARRA PASAJE Con fundamento en el principio de la resolución de la duda a favor del implicado, se absolvió del cargo imputado al señor Personero del Municipio de Arboleda, porque no existió el suficiente grado de convencimiento que permitiese predicar la responsabilidad del encartado. 4.3.- Sobre el cargo endilgado al señor HERNÁN JESÚS MARTINEZ LASSO. La situación irregular atribuida al alcalde Portilla en el primer cargo relacionada con el pago a favor de Maria Cerón de Yela y Juan Medardo Rasero, se trasladó al entonces Tesorero de Arboleda, quien pagó a favor de los mencionados las cantidades aludidas en el auto de cargos, propiciando como el burgomaestre, un

incremento patrimonial indebido. Considera la Regional que la función del Tesorero no se limita a una mecánica y simple tarea de cancelar compromisos, sino que se extiende a la verificación de la concurrencia de los requisitos legales en esa clase de operaciones y la licitud o razonable origen del gasto. Es obligación del tesorero vigilar y salvaguardar los intereses públicos y evitar la merma o detrimentos de los mismos. Bajo estas consideraciones se impuso la sanción de destitución al señor HERNAN JESÚS

MARTINEZ LASSO.

5. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término de ley el señor HERNAN JESÚS MARTINEZ LASSO, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación (folios 693-700), el cual fundamentó en los siguientes términos: Considera válido advertir que dentro del proceso disciplinario se debe dar plena aplicación al principio de imparcialidad consagrado en el artículo 77 del CDU, en el sentido de que las autoridades disciplinarias deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en propender a investigar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables garantizando los derechos de las personas sin discriminación alguna; en desarrollo de este principio el funcionario debe investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del disciplinado, lo anterior para señalar que en el proceso no se dio cumplimiento a cabalidad con la obligación de investigar en forma profunda los hechos, porque aunque se decretó y practicó prueba testimonial, en su valoración no se consideraron las circunstancias favorables al disciplinado como es el hecho de

que el servicio fue efectivamente prestado, razón por la cual se procedió a realizar el pago previa la expedición de las resoluciones expedidas por el señor Alcalde. Hace referencia a la declaración rendida por FLOR AIDA ESPAÑA quien manifestó que las órdenes de trabajo se elaboran en la Alcaldía Municipal, y ella como escribiente las hacía por orden del señor Alcalde, testimonio que no ha sido valorado en la decisión de primera instancia y que determina claramente que su representado no intervino para efectos de la elaboración de las órdenes de trabajo y de las resoluciones que ordenan el pago y por lo tanto no fue el Tesorero responsable de que se hicieran estos pagos a terceras personas, lo que se constató fue que el servicio se prestó. La declaración de Flor Nancy Ahumada es otra prueba que acredita que el implicado en nada intervino y ni siquiera sabía que los parientes del Alcalde eran quienes prestaban el servicio y buscaban a terceras personas para que figuraran como contratistas con el Municipio e hicieran efectivo el cheque con el cual la entidad cubriría la obligación. No existe prueba que acredite que su mandante hizo el pago indebido a sabiendas que las personas que se presentaron a cobrar el cheque no eran quienes habían prestado el servicio. En aplicación a la norma mencionada, la Procuraduría estaba en la obligación de hacer un análisis exhaustivo de las pruebas para verificar si su mandante tenía conocimiento o no que las personas quienes realmente prestaban el servicio eran parientes del Alcalde, como también determinar si se había prestado y por lo tanto si se había existido detrimento patrimonial para el Municipio, por lo tanto se presenta

una situación irregular que viola el derecho de defensa. Manifiesta que tiene fundamental importancia que su defendido era plenamente consciente que con el pago de las resoluciones materia de la presente investigación no estaba infringiendo ninguna disposición disciplinaria; aparece acreditado que hubo unos pagos que obedecieron efectivamente a la prestación de un servicio, aunque dentro del informativo se haya comprobado que no fueron estos quienes prestaron el servicio. Si bien aparece acreditada objetivamente la falta disciplinaria se debe analizar uno de los elementos estructurales como es el dolo, a este respecto la conducta del disciplinado tiene plena justificación puesto que no era su voluntad infringir normas de carácter disciplinario. Reitera que la actuación del señor MARTINEZ LASSO estuvo orientada por la buena fe y que para el caso se debe aplicar a favor del procesado la figura de la justificación de la conducta establecida en el artículo 23, numerales 3 y 4 de la ley 200 de 1995 porque se cometió la conducta "en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales" y con "la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria". El disciplinado actuó dentro de la órbita del principio de buena fe al realizar un pago que cumplía todos los requisitos legales para este efecto, emitido por parte del Alcalde. En lo que atañe a la prueba requerida para sancionar, expresa que en el caso materia de análisis no existe plena prueba de la responsabilidad de su mandante y que debe aplicarse la figura jurídica del IN DUBIO PRO DISCIPLINADO porque no está demostrado dentro del informativo en forma diáfana, concluyente que sea

responsable de las faltas a él imputadas. El apoderado eleva una petición especial, cual es la de declarar la NULIDAD del proceso al tenor del numeral 2 del artículo 131 del CDU, que establece como causal, la violación del derecho de defensa, por cuanto la Procuraduría obvió hacer alusión a la forma de culpabilidad "de manera expresa y tácita" sobre la responsabilidad