PGN - SOBRECOSTOS - Para determinar su existencia debe efectuar una valoración a través de

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165–75436-2002

Disciplinado: RAFAEL BOLAÑOS GUERRERO y MARIO FERNANDO GOMEZ

VIECCO Cargo: Gobernador departamento del Cesar y Secretario de Gestión Administrativa Quejoso: De oficio (contraloría departamental) Fecha Queja: 26 de agosto de 2002

Fecha Hechos: 10 de abril de 2002

Asunto: Sobrecosto en el contrato 010 de 2002

Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 19 de octubre de 2006 Procede el despacho a proferir el fallo de primer grado dentro del proceso adelantado contra RAFAEL GOMEZ BOLAÑOS y MARIO GOMEZ VIECCO, en sus condiciones de Gobernador del Cesar y Secretario Administrativo del departamento, por presuntas irregularidades en la celebración del contrato 010 de 2002.

1. ANTECEDENTES 1.1 Tramite procesal Con fundamento en el hallazgo remitido por Gerencia departamental de Cesar de la Contraloría General de la República, este Despacho en auto de 25 de noviembre de 2002 (fls. 89 - 92 del cuaderno uno), ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de los mencionados servidores públicos por posibles irregularidades en la ejecución del contrato 010 de 10 de abril del 2002, suscrito entre la Gobernación del Cesar y la librería escolar.

Agotado esa etapa procesal, en proveído de 6 de junio de 2003, se profirió pliego de cargos (fls. 113 - 127 del cuaderno uno), al cual se le decretó la nulidad en el

auto de 25 de septiembre de 2003 (fls. 212 - 213 del uno). La decisión nulitada fue subsanada mediante proveído de 29 de enero de 2004 (fls. 227 - 246 del cuaderno uno), en el cual se formularon las siguientes imputaciones. Cargo único a RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO “Haber celebrado el 10 de abril de 2002, el contrato de compra de implementos de oficina con la firma Librería Escolar por un valor de setenta y tres millones ocho cientos seis mil doce pesos ($73.806.012), ocasionándole un perjuicio económico a los intereses estatales al pagar un mayor valor del costo real de los mismos bienes en el mercado local”. Cargo único a MARIO FERNANDO GOMEZ VIECCO 165 = 75436 Aclaración de fallo 1 Martha Patricia Añez Maestre “Haber gestionado en su condición de Secretario de Gestión Administrativa Integral del Departamento del Cesar el proceso precontractual del contrato de suministro de elementos de oficina con destino a la Gobernación del Cesar y sus entes adscritos por un valor de setenta y tres millones ocho cientos seis mil doce pesos ($73.806.012 , sin que previamente se hubiese efectuado los correspondientes estudios previos y de mercadeo”. 1.2. Descargos y alegatos de conclusión Notificado el proveído de inculpaciones como se advierte de la diligencias obrantes a folios 36 y 47 los acusados procedieron a presentar sus exculpaciones, las cuales obran en los escritos que reposan a hojas 49 - 52 y 59 - 68 del cuaderno dos. 1.2.1. RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO, en su defensa alegó que los

criterios que sustentan el concepto de violación no son idóneos, porque contienen varias inconsistencias, al ser analizados de manera parcializada y fuera de contexto en detrimento de la situación jurídica de disciplinado. Mencionó también que las cotizaciones presentadas por los organismos de control por la Papelería Valledupar y Papelería Tauro, presentaron graves inconsistencias y omisiones que le restan credibilidad a la prueba recaudada y conducen a la violación del principio de imparcialidad y hace inexistente el material probatorio por haber sido recaudada sin desconociendo los derechos fundamentales. Asegura el inculpado que en las cotizaciones presentadas por las citadas papelerías se dejaron de cotizar algunos de los elementos adquiridos con ocasión al contrato celebrado y que en ellas también existen diferencias entre algunas cantidades cotizadas y que tales inconsistencias generan una diferencia de cerca de $10.000.000 y que son esas omisiones las que generan la falta de parcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba lo que genera la inexistencia de la misma o por lo menos le restan a idoneidad suficiente para servir de sustento a un eventual fallo sancionatorio. Agrega también que los precios cotizados por la Contraloría, como por la Procuraduría, no podían ser los mismos del contrato, no solo por las graves inconsistencias citadas, sino porque en ellas no se consignó las deducciones y descuentos y los gastos de legalización del contrato, tal como lo exigía las solicitudes de la oferta de la administración departamental. 1.2.2. MARIO FERNANDEZ GOMEZ VIECCO, en su defensa agregó que en el

pliego de cargos no se le señaló cual fue la norma precisa por él violada, en su calidad de Secretario de Asuntos Administrativos, puesto que solo se le citó el artículo 122 de la Constitución Política, cuando es en el reglamento de la entidad en donde están contenidas las competencias asignadas a cada empleo y solo por violación de tales funciones o por extralimitación en las mismas puede ser cuestionado un servidor. 165 = 75436 Aclaración de fallo 2 Martha Patricia Añez Maestre Indica también que no aparece probado por ninguna parte, que era él quien estaba encargado de realizar el estudio de mercadeo por parte del ente departamental territorial. Alega el disciplinado que se le desconoció el principio del debido proceso, por cuanto las pruebas recaudas, como lo fueron la visita especial practicada a la Gobernación del Cesar y la obtención de las cotizaciones aportadas al cartulario, se obtuvieron con violación al derecho de defensa, como quiera que no se le notificó en debida forma el auto que las decretó ni se le comunicó la fecha en que fueron practicadas. Mencionó también que la Procuraduría trasladó unos documentos de trabajo que había realizado la contraloría General de la República, sin el lleno de los requisitos legales, toda vez que las mismas no fueron practicadas a solicitud de las partes que participaron en el proceso. En cuanto a la calificación de la falta, el disciplinado manifestó que no existe en el pliego de cargos la motivación en la que se fundó el Despacho encargado de la investigación para calificar la falta como gravísima, por cuanto no obra en el cartulario elementos de juicio para hacerlo acreedor de dicho calificativo.

En cuanto a la calificación del elemento subjetivo el cual se imputó a título doloso, el acusado señaló que en todas las pruebas obrante en el cartulario, están encaminadas a demostrar que la fase precontractual que se adelantó con ocasión al contrato de suministro se cumplió con todos los parámetros que exige la ley contractual.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la solicitud de nulidad Antes de proceder con el estudio respecto a las causales de nulidad planteadas en este trámite disciplinario, es necesario retomar lo señalado de tiempo atrás por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso No. 15898, en la actuación proferida el 11 de mayo de 2000, cuyo magistrado ponente fue Alvaro Orlando Pérez Pinzón, la señaló los presupuestos necesarios para que se configuren las nulidades en los siguientes términos. “1. 1. Presupuestos.

De la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, emanan como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de los derechos o garantías de las partes o sujetos procesales, los siguientes: 1) Concreción. Significa que, en contra de la abstracción, es decir, de la vaguedad, indeterminación, imprecisión, generalidad e indefinición, le corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar, precisar, individuar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y garantías de los sujetos procesales. 165 = 75436 Aclaración de fallo 3

Martha Patricia Añez Maestre 2) Conservación. Explica que antes de declarar la nulidad de una actuación dudosa o ambigua es necesario tratar de darle validez. 3) Convalidación o del consentimiento. Se presenta este fenómeno cuando ante una eventual irregularidad la parte afectada se conforma, la acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase determinada, la oposición al acto o comportamiento conculcante. El silencio del “sujeto” sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración del procedimiento, pues de él se desprende su ausencia de interés o su renuncia al mismo. 4) Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no procede cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se funda, aún en los supuestos conocidos como nulidades implícitas pues de todas maneras estas corresponden a una razón, causal o motivo más comprensivo. 5) Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaración de nulidad sólo es viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros mecanismos aptos para reparar o remediar la deformación procesal. 6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la nulidad es improcedente aún en aquellos casos en que existen vicios de forma, si el acto alcanza los propósitos propuestos, e incluso en los supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero que materializa mejor los derechos o garantías.

1. Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado nulo mediante decisión del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus efectos. 8) Protección. En virtud de él, quien da lugar a la irregularidad, o la coadyduva, no puede solicitar la declaración de nulidad, sobre la base, ya antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede invocar su propia torpeza. 9) Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad”.

De los anteriores presupuestos, es posible concluir que para que se configure una causal de nulidad, es necesario que esta se sustente en situaciones que efectivamente constituyan irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y que no puedan ser subsanadas por otro medio procesal, lo cual no ocurre en este caso concreto como a continuación pasa a demostrarse, toda vez que el disciplinado, no se le coartó su derecho contradicción, si se tiene en cuenta que la contradicción de la prueba puede hacer incluso en la fase de descargos. Sobre la nulidad planteada por GOMEZ VIECCO, por violación del derecho de contradicción y defensa al no notificársele el auto que decretó la prueba

165 = 75436 Aclaración de fallo 4 Martha Patricia Añez Maestre consistente en visita a la gobernación del Cesar y la obtención de una cotización, el Despacho, al revisar la actuación disciplinaria surtida dentro de este tramite procesal, encuentran que tales medios probatorios, fueron decretados en el auto de apertura de investigación disciplinaria tal como se advierte del contenido de dicho proveído obrante a folios 89 - 92 del cuaderno uno, actuación que fue notificada al implicado el 17 de enero de 2003 (fls. 17 del anexo), luego entonces, contrario a lo señalado por el acusado, se observa que este sí conoció del auto que decretó la práctica de dichos medos probatorios. Además de lo anterior, con ocasión a la visita ordenada a la Gobernación del Cesar, se tiene que al cartulario no se allegaron documentos distintos a los que aportó la Contraloría General de la República, en su informe, como lo eran la invitación a presentar propuestas, la cotización presentada por la librería escolar, el estudio de conveniencia y el acta de calificación. Y finalmente, respecto a la cotización queda claro que este medio probatorio se ordenó en el auto de apertura, lo cual quiere decir que el acusado conoció la petición que sobre el punto hizo el Despacho. Sobre esta ultima prueba, se debe tener en cuenta que el mismo iba orientado a determinar el valor real de los bienes a fin de establecer la existencia del posible sobrecosto, conducta que no fue atribuida o censurada a GOMEZ VIECCO, por

lo tanto la prueba recaudada en ese sentido no afectó la situación jurídica de este acusado. Ahora bien, no se puede perder de vista que si bien es cierto que el investigado puede desde el momento de su vinculación aportar y controvertir pruebas, no lo es menos que durante la fase de descargos el acusado o su apoderado pueden debatir las pruebas que sustenta la acusación, es decir que el debate de las pruebas allegadas en desarrollo de toda la actuación disciplinaria se extiende a la etapa de descargo, por lo tanto hasta esa fase, se puede hacer uso de dicha facultad la cual no se restringe únicamente al momento en que las mismas se recaudan. 2.2. Lo que está probado en relación al cargo imputado a RAFAEL BOLAÑOS GUERRERO Atendiendo al hecho imputado al disciplinado consistente en haber celebrado el 10 de abril de 2002, con la Librería Escolar por un mayor valor al costo real de los bienes adquiridos con relación al mismo, de las pruebas que obran el proceso se advierte lo siguiente

1. Que el disciplinado en su condición de Gobernador del Cesar suscribió el 10 de abril de 2002, el contrato de suministro 010 con la Papelería Cesar, por la suma de $73.806.012 (fls. 51 – 53 del cuaderno uno).

2. Que previo a la celebración de ese negocio jurídico se elaboró por parte del Secretario de Servicios Administrativos, el Jefe encargado Presupuesto y la Almacenista General, un estudio de conveniencia en el cual se indicó que debido a la falta de elementos necesarios para adelantar satisfactoriamente la diferentes

165 = 75436 Aclaración de fallo 5 Martha Patricia Añez Maestre tareas requeridas en cada una de sus dependencias de la gobernación se hacía necesario la adquisición de material de ofician como lapiceros, thoner, cintas de impresora, cintas para máquinas, fólder, etc (fls. 57 del cuaderno principal).

3. Que mediante aviso público fijado el 31 de enero de 2002 y desfijado el 6 de febrero de ese mismo año, se convocó a presentar propuestas a quienes estuvieran interesados en suministrar elementos de oficina (fls. 60).

4. Que en vista en que con ocasión al aviso citado, no se presentó ninguna oferta, el Secretario de Gestión Administrativa de la Gobernación, en comunicación de 7 de febrero de 2002 invitó a presentar propuesta de manera directa a las Papelerías LOPERENA, ESCOLAR y LA DEPARTAMENTAL (fls. 61 - 63 del cuaderno uno).

5. Que en desarrollo de esa invitación presentaron propuestas la librería Escolar y papelería Loperena, como obra a folios 68 - 73 y 82 - 84 del cuaderno principal.

6. Que de acuerdo con lo registrado en el acta de evaluación la Papelería Loperena ofertó por valor de $74.897.880, mientras que la Librería Escolar por la suma de $73.806.012 (fls. 55 - 56 del cuaderno uno).

7. Que en atención a la solicitud presentada por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Cesar, mediante oficio de 20 de junio de

2002, solicitó a la Papelería Departamental, papelería Valledupar y papelería Loperena, una cotización sobre los elementos adquiridos con ocasión al contrato en mención (fls. 12 – 14, 19 - 21 y 28 - 29 del cuaderno uno).

8. Que en desarrollo de esa solicitud, la Papelería Departamental presentó cotización por las suma de $42.723.332 (fls. 9 - 11 del cuaderno uno) y en oficio de 20 de junio de 2002 mencionó que se dejaron de cotizar 10 Toner Lainer 6745, 10 Toner Sarh, 10 Toner Lainer 6512, 3 Toner Epson 800, por que no estaba clara la referencia (fls. 8 del cuaderno uno).

9. Que la Papelería Valledupar cotizó por un valor de $63.992.099 (fls. 16 – 18 del cuaderno uno).

10. Que la papelería Loperena cotizó por la suma de $70.136. 660 (lfs. 25 – 27 del cuaderno uno) y en oficio de 21 de junio de 2002 visto a folios 23 - 24 del cuaderno suscrito por la administradora de ese establecimiento manifestó que esa cotización fue la misma que se presentó en la gobernación del Cesar, con la excepción de seis ítems, que corresponde a las tintas solicitadas por la Contraloría y que por lo tanto no son originales como las cotizó inicialmente. 2.2.1. Análisis jurídico de los hechos probados El Estatuto contractual le impone a los servidores públicos que en desarrollo de la actividad contractual, sus actuaciones deben estar precedidas por los postulados que

regulan la administración de los bienes ajenos y una conducta ajustada a la ética y a la justicia, y en consecuencia de ello, estos deben adelantar sus actuaciones en atención a los principios que rigen la gestión contractual entra las que se encuentra el de transparencia y selección objetiva. Este último determina que la escogencia 165 = 75436 Aclaración de fallo 6 Martha Patricia Añez Maestre del contratista se hace a través de las comparaciones del caso, mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, consultando los precios y condiciones del mercado. Ahora bien, atendiendo al punto del sobrecosto, conducta imputada a BOLAÑOS GUERRERO, es oportuno precisar que para determinar su existencia, es necesario que se efectué una valoración a través de medios técnicos periciales o conceptuales, los cuales deben recaer sobre los elementos que reúnan las mismas características y especificaciones con los objetos que se toman como punto de referencia para la elaboración del dictamen y valorar todas las circunstancias que rodearon la contratación, como el lugar donde se adquirieron los bienes, uso de los mismos, garantías, transporte, la demanda, la oferta del bien en el comercio local, mano de obra y demás factores que puedan influir en el precio del contrato. Es decir, la comparación de los bienes debe recaer sobre idénticos puntos de referencia. En conclusión, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta:

1. Que cada uno de los objetos que van a ser objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad y cantidad.

2. Que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto

no conduzca a indeterminaciones en las cantidades de los bienes y/o servicios a suministrar para determinar el valor real. En el caso particular como ya quedó probado, la gobernación del Cesar, representada por el disciplinado, suscribió el contrato de suministro 010 con la Papelería Escolar por la suma de $ 73.806.012, mientras que según el reporte de la Contraloría General de la República al solicitar a distintas papelerías la cotización de esos mismos elementos obtuvo la relación de un menor valor (fls. 4 - 5 del cuaderno principal). No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que de las tres cotizaciones obtenidas por el ente de control fiscal como son la presentada por la Librería Departamental, al presentar la cotización, la cual obra a folios 9 - 11 del cuaderno principal, por valor de $52.362.661, en oficio de 20 de junio de 2002, manifestó que en ellas se dejaron de cotizar algunos elementos como lo fueron: “10 Toner Lainer 6745, 10 Toner Sarh, 10 Toner Lainer 6512, 3 Toner Epson 800, No esta clara la referencia” Por su parte, la administradora de la Papelería Loperena, en escrito de 21 de junio de 2002 (fls. 23 – 24), manifestó a los funcionarios de la Contraloría que la cotización de los bienes por ellos solicitados, correspondía al mismo listado de una cotización que ella presentó a la Gobernación del Cesar, en febrero 12 de 2002, y que previo a la elaboración de la misma averiguó por todos los descuentos

pertinentes que tendría que hacerle a ese contrato por dicho valor y que las sumas 165 = 75436 Aclaración de fallo 7 Martha Patricia Añez Maestre de todos los descuentos con póliza incluida oscilaban entre el 10% y el 12%, con base en ello cotizó, y agregó que en la cotización enviada a la Contraloría con la excepción de seis ítems, que correspondían a tinta que se especificaron en nombre genérico por parte de la Contraloría, por lo tanto no corresponden a las que fueron cotizadas inicialmente. Respecto a la cotización presentada por la Papelería Valledupar la cual obra a folios 16 - 18 del cuaderno principal, por la suma de $63.992.099, aquella no hace ninguna salvedad al respecto. Sin embargo al comparar el contenido de dicha cotización con los bienes objeto del contrato, se advierte que efectivamente en ella no se incluyeron todos los elementos propuestos y entregados por la Papelería Escolar, con ocasión al contrato en mención, puesto que en la misma, se dejaron de relacionar, los 20 toner lainer, 10 toner lainer 6745135, 10 toner ser, 10 toner 6215 - 6112, 1 Radicador Royal, y 10 toner Canon BC 21C. Además en ellas se cotizó por unidad los memos blancos y los posit adhesivos, y el papel carbón para maquinas cuando en el contrato estos se adquirieron por cajas, lo mismo ocurre con el numerador si se tiene en cuenta que el que se compró era automático y el ofrecido por la papelería Valledupar fue manual, por lo tanto el precio registrado en uno y otro es

diferente. Lo mismo ocurre con la cotización presentada por la Librería TAURUS, en la cual se advierte que en ella no se registraron el acetato para fotocopias e impresora en las cantidades registradas la oferta sobre la cual recayó el contrato, puesto mientras que la Papelería Tauro, cotizó 60 unidades de acetatos (fls. 39 – 40 del anexo), la ofrecida por la Papelería Escolar correspondía a 60 cajas. Además de ello se advierte que la Papelería Tauro no cotizó las mismas marcas respecto algunos elementos como lo son, la engrapadora marca Tritón y la ofertada para el contrato fue Bate, las minas de lapicero de la papelería Tauro fue de FABER, cuando las del contrato eran marca Parker, en cuanto a los diskete, Tauro cotizó 500 unidades y las contratadas fueron 50 cajas, y en lo adquirido con relación al contrato fueron Toner para impresora y lo cotizado por la Papelería Tauro eran cartuchos, para impresora, elementos estos últimos que distan en sus calidades y precio de lo adquirido con ocasión al contrato. Así las cosas se tiene que las cotizaciones presentadas no se incluyeron todos los elementos, toda vez que como quedó demostrado en cada una de ellas no contenía los mismos ítems, puesto que en todas las cotizaciones presentadas se dejaron de incluir todos los toners contenidos en el contrato en cuestión, elementos que constituyen el mayor valor del acto consensual, en efecto, la cotización presentada por La Librería Departamental dejó de cotizar varios de esos insumos, y la papelería Loperena, cotizó seis ítems de tintas genéricas que no son las mismas previstas en

el contrato, lo mismo ocurrió con la cotización presentada en la papelería Valledupar, que no cotizó toners sino tintas, y por ser elementos distintos, no es posible efectuar una comparación objetiva, al no contener entre cada una de ellas los mismos puntos de referencia, como son los de marcas y calidad. Unido a lo anterior se tiene que la otra oferta presentada con ocasión a la invitación echa por la gobernación del Cesar, como lo fue la librería Loperena, fue por la sumad de $74.897.880 y para ello su administradora (fls.81 – 84 del cuaderno uno) tuvo en cuenta los descuentos pertinentes que se le harían al contrato, 165 = 75436 Aclaración de fallo 8 Martha Patricia Añez Maestre incluido gastos de pólizas los cuales oscilaba entre un 10% y 12%, y la que presentó a la Contraloría fue por la suma de $70.136.660, pero dejando de incluir en ellas 6 ítems, correspondientes a tintas, tal como lo manifestó por la administradora de ese establecimiento en oficio obrante a folio 23 - 24 del cuaderno uno. Ahora bien si bien, también se debe tener en cuenta que entre los precios contenidos en las cotizaciones a llegadas por a Contraloría no existe equivalencia de precios de los elementos ofertados, a fin de establecer un precio real de los elementos adquiridos. Además de todo lo expuesto, es oportuno precisar que si bien es cierto que las presentes diligencias se iniciaron con fundamento en documentos remitidos por la Contraloría del departamento del Cesar, en las certificaciones obrante a folios 223, tal entidad manifestó que por ese contrato no se adelantó proceso fiscal, respecto

al contrato 010 de 2002 y en el mismo sentido se pronunció el Grupo de Gestiones de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República. Atendiendo a lo anterior, el Despacho procederá a exonerar de responsabilidad a RAFAEL BOLAÑOS GUERRERO, del cargo imputado dentro de estas diligencias, como quiera que de las pruebas aportadas no es posible determinar la existencia del sobrecosto endilgado. 2.3. Lo que esta probado frente al cargo imputado MARIO FERNANDO GOMEZ

VIECCO.

Al disciplinado se le responsabilizó en su condición de Secretario de Gestión Administrativa de la Gobernación del Cesar, haber adelantado el proceso precontractual, del contrato de suministro, de elemento de oficina con destino a la Gobernación del Cesar y sus entes adscritos sin haber elaborado previamente los estudios previos y de mercado. Sobre el punto de las pruebas que obran en el cartulario se advierte lo siguiente:

1. Que previo a la celebración de ese negocio jurídico se elaboró por parte del Secretario de Servicios Administrativos, el Jefe encargado Presupuesto y la Almacenista General, un estudio de conveniencia en el cual se indicó que debido a la falta de elementos necesarios para adelantar satisfactoriamente la diferentes tareas requeridas en cada una de sus dependencias de la gobernación se hacía necesario la adquisición de material de ofician como lapiceros, thoner, cintas de impresora, cintas para máquinas, fólder, etc (fls. 57 del cuaderno principal).

2. Que mediante aviso público fijado el 31 de enero de 2002 y desfijado el 6

de febrero de ese mismo año, se convocó a presentar propuestas a quienes estuvieran interesados en suministrar electos de oficina (fls. 60).

3. Que en vista en que con ocasión al aviso citado, el Secretario de Gestión Administrativa de la Gobernación comunicación de 7 de febrero de 2002 invitó a presentar propuesta a las Papelerías LOPERENA, ESCOLAR y LA DEPARTAMENTAL (fls. 61 - 63 del cuaderno uno). 165 = 75436 Aclaración de fallo 9

Martha Patricia Añez Maestre

4. Que en desarrollo de esa invitación presentaron propuestas la librería Escolar y papelería Loperena, como obra a folios 68 - 73 y 82 - 84 del cuaderno principal.

5. Que de acuerdo con lo registrado en el acta de evaluación la Papelería Loperena ofertó por valor de $74.897.880, mientras que la Librería Escolar por la suma de $73.806.012 (fls. 55 - 56 del cuaderno uno). 2.3.1. Análisis jurídico de los hechos probados al cargo imputado a MARIO FERNANDEZ GOMEZ VIECCO De las pruebas relacionadas en el numeral anterior, se encuentra plenamente probado que el disciplinado en su condición de Secretario de Gestión del Departamento del Cesar, estuvo al frente de la fase precontractual, para la suscripción del acto bilateral suscrito con la papelería Escolar, para el suministro de elementos de oficina con destino a la Gobernación del Cesar.

En efecto, el funcionario en mención fue el encargado de hacer el estudio de conveniencia, la invitación pública (fls. 60 - 63) y la evaluación de las ofertas

presentadas. De igual modo se tiene que de las pruebas allegadas al proceso, no es posible determinar que previo a la celebración del contrato se hubiese elaborado un estudio de precios del mercado, toda vez que con relación a la etapa precontractual solo se allegó al cartulario, lo relacionado con los estudios de conveniencia y necesidad, las invitaciones a cotizar y las evaluaciones de las ofertas presentadas. La no elaboración de los estudios del mercado, es constitutiva de falta disciplinaria si es tiene en cuenta que el numeral 12, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, establece que previo a la celebración de un contrato la entidad está en la obligación de hacer los estudios necesarios para ello. Estos estudios hacen referencia no solo a las condiciones que se requieran para la ejecución del contrato, sino a que se conozcan todas las circunstancias que se requieran para a selección del contratista y que tratándose de contratos de suministros el estudio del mercado es fundamental todas vez es que a partir del conocimiento que la entidad tenga de los precios de los bienes a adquirir puede determinar cual es el ofrecimiento que mas le conviene a la entidad. Téngase en cuenta que la selección del contratista, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29, del Estatuto Contractual implica entre otros aspectos, hacer las comparaciones del caso mediante el cotejo de las diferentes ofrecimientos, la consulta de los precios del mercado, deber este ultimo que no se puede cumplir si la entidad previamente no ha hecho un sondeo de los precios que se ofrecen en el comercio. Además de ello se debe tener en cuenta que en los contratos de suministros, como el que ahora nos ocupa, el precio es uno de los factores que determina la escogencia del contratista, luego entonces la entidad con el fin de establecer cuales

de las propuestas presentadas constituyen el ofrecimiento mas ventajoso, debe 165 = 75436 Aclaración de fallo 10 Martha Patricia Añez Maestre conocer con anterioridad el valor de los bienes en el mercado, conocimiento que se logra solo con el estudio que previamente se haga en el comercio. Estudio que en este caso concreto no se cumplió, pues de los documentos precontractuales que ampararon la celebración de acto consensual, no se encontró evidencia de ello. Esta omisión es constitutiva de falta disciplinaria, por desconocimiento de las normas ya citadas, que obligan a que previo a un proceso de selección o de la firma del cont