PGN - SOBRECOSTOS - Para efectuar tal estudio debe tenerse en cuenta aspectos esenciales c

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública

Radicación: 162-39873-00

Disciplinado: Gilberto Pulido Perdomo Cargo y entidad: Gobernador del Vichada

Quejoso: De oficio

Fecha Queja: Abril de 1999

Fecha Hechos: 18 de Agosto de 1998

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogotá D.C., 09 de abril de 2003

I. ASUNTO Procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria adelantada contra el señor GILBERTO PULIDO PERDOMO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada para la época de los hechos.

II. HECHOS El 18 de Agosto de 1998, suscribió el contrato de suministro No. 106, el señor Gilberto Pulido Perdomo Pulido en su condición de Gobernador del Vichada para la época de los hechos con el señor Milton Guarín Piraban, el cual tenía por objeto el suministro de repuestos y reparación de una buseta Dodge 600 de propiedad de la Secretaría de Educación de ese Departamento, por valor de $16.000.000, en el que posiblemente pudieron existir sobrecostos en dicho contrato.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La presente Investigación Disciplinaria, se originó de oficio, el Procurador Regional del Vichada, dispuso abrir Indagación Preliminar el 1 de Junio de 1999 por posibles irregularidades relacionadas con la celebración y ejecución del contrato de suministro No. 106 del 18 Agosto de 1998, suscrito entre el gobernador del Departamento del Vichada y el contratista Milton Guarín Piraban, el cual tuvo un

valor de $16.000.000 y tenía por objeto el suministro de repuestos y reparación de una buseta Dodge 600 propiedad de la Secretaría de Educación de ese Departamento. (folio 7 del cuaderno Original). Posteriormente, en auto de 25 de Noviembre de 1999, la Procuraduría Regional del Vichada, ordena apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor Gilberto Pulido Perdomo (folio 52 del C.O). Mediante oficio No.0360 del 21 de Marzo del 2000, la Procuraduría Regional del Vichada, remite por competencia las diligencias disciplinarias a la Delegada para la Contratación Estatal, (Reparto), (folio 65 C. O) Posteriormente, esta Delegada mediante auto de fecha 15 de Enero de 2001, formula cargos en contra del señor Gilberto Pulido Perdomo, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada según obra a folios 67 al 70, por cuanto suscribió el contrato de suministro No. 106 de fecha 18 de agosto de 1998, con el contratista Milton Guarín Piraban, por valor de $16.000.000 con el objeto de 1 suministrar los repuestos y efectuar la reparación de una buseta Dodge 600 de propiedad de la Secretaría de Educación del Vichada, con lo cual pudo omitir el cumplimiento del deber de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y los principios de transparencia artículo 24 numeral 8° y responsabilidad (artículo 26 numeral 1°) consagrados en la misma Ley. Así mismo porque pudo desconocer lo señalado en el artículo 2° del Decreto 855 de 1994.

IV. MATERIAL PROBATORIO

Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios: Copia del Contrato de suministro No.106 de agosto 18 de 1998 (folios 3 a5 ), cotizaciones sobre los bienes suministrados obtenidos en los talleres Reparautos y Motopartes Villavicencio, obrantes a folios 16 a 20, Acta de visita especial a las dependencias de la oficina jurídica del departamento del Vichada (folio 27 ) fotocopia del acta de liquidación (folios 28 y 29 del C.O.), certificación de recibo de los bienes suministrados e instalados al vehículo (folios 30 y 31 del C.O), oficio suscrito por el almacenista del ente territorial dirigido a la doctora Nubia Stella Calero, Jefe de la Oficina Jurídica (e) de diciembre 11 de 1998, en el cual sugiere, se estudie la posibilidad de una liquidación debido a que la bomba es de segunda o en su defecto se expida concepto jurídico (folio 35 ), certificado de garantía personal por tres meses expedido por el contratista ( folio 37 ), otrosí No. 02 al contrato ( folio 39 ) otro sí No. 1 del 16 de octubre de 1998 (folio 42 ), copia de la póliza de modificación de la garantía del contrato (folio 44 ), certificación de legalización No. 123 ( folio 46), acta de posesión, certificación de tiempo de servicio y sueldo devengado para el año 1998,certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la nación, acta parcial de escrutinio (folios 58 al 61 ), declaración rendida por la

doctora Tulia Restrepo Grisales (folios 148, 149), declaración rendida por el señor Milton Guarin Piraban 8folios 150 al 151), declaración rendida por Juan Rivera Portilla (folio 146, 147 ); acta de visita especial practicada a la oficina jurídica de la secretaria de educación y cultura del Vichada (folio 172 ), acta de inspección ocular practicada a la buseta Dodge 600 (folio 174), cotización del 29 de enero de 2003 expedida por el almacén Dodge y Chevrolet Ltda. (folio 185 y 186 ).

V. DE LOS CARGOS Por auto de 15 de Enero de 2001, esta Delegada formuló pliego de Cargos al señor GILBERTO PULIDO PERDOMO en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada para la época de los hechos, en los siguientes términos (folios 67 al 70). “El Arquitecto GILBERTO PULIDO PERDOMO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada, al suscribir el contrato de suministro 106 el 18 de agosto de 1998, con el contratista MILTON GUARIN PIRABAN, por valor $16.000.000 con el objeto de suministrara los repuestos y efectuar la reparación de una buseta DODGE 600 propiedad de la secretaría de educación de ese departamento, pudo omitir el cumplimiento del deber de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y los principios de transparencia( artículo 24 numeral 8°) y responsabilidad (artículo 26 numeral 1°) consagrados en la misma Ley. Así mismo se desconoció los

señalado en el artículo 2° del decreto 855 de 1994”. 2 Como normas posiblemente infringidas se le citaron los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1995, los artículos 29, 24 numeral 8° y 26 numeral 1° de la Ley 80 de 1993, el artículo 2° del Decreto 855 de 1994. Así como el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, a título de dolo.

VII. DE LOS DESCARGOS GILBERTO PULIDO PERDOMO, mediante apoderado, Doctor Julio Cesar Díaz Perdomo, alega ausencia de responsabilidad disciplinaria de su mandante en el asunto investigado, y en consecuencia solicita el archivo definitivo de la investigación con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, encuentra la defensa impropia la formulación fáctica del cargo porque se afirmo que suscribió el contrato 106 de 1998, la que según el Despacho se interpretó como una “omisión” al cumplimiento del deber de selección objetiva y los principios de transparencia y responsabilidad, por cuanto no obtuvo por lo menos 2 ofertas afectando los intereses de la entidad, porque los materiales adquiridos tenían precios distintos en Villavicencio y resultaron de segunda calidad, lo cual no configura supuestos de hechos traídos por la Ley 80 de 993 y el numeral 4° de la Ley 200 de 1995 como falta gravísima, preceptos legales que desarrollan positivamente el enriquecimiento ilícito.

Alega, el impugnante que el silogismo es equívoco porque la suscripción del contrato

que resultaba obligatoria para su defendido, no puede constituir inobservancia de los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad, como la afectación de los intereses económicos del Departamento; que tampoco por esa suscripción misma del contrato y el incremento patrimonial injustificado, al parecer a favor de un tercero, no esta demostrada su ocurrencia y el nexo causal con los hechos que dieron lugar a la investigación. Refiere además que no existe una valoración probatoria que permita concluir el incremento patrimonial indebido lo que evidencia la indebida formulación fáctica del cargo endilgado, por cuanto no precisó la hipótesis contravencional disciplinaria concreta reprochable (inobservancia de principios contractuales y /o incremento patrimonial indebido, sino en cuanto endilga omisiones como supuestos de hecho de violaciones de normas que exigen acciones(prohibiciones), amén de haber omitido valoraciones probatorias necesarias, como la que determina la naturaleza de la selección objetiva y de cumplimiento contractual debido . Porque en su entender se calificó de gravísima y dolosa la presunta falta citando para ello la Ley 80 de 1993, que determina faltas graves o leves según los distintos criterios de evaluación (incurrir en prohibiciones), pero no gravísimas, que son sólo y exclusivamente las traídas en el artículo 25 ibídem (sic) Relata que la falta de planeación, sumado a la falta de diligencia y cuidado en la selección dentro del proceso contractual con lo cual no solo se buscó favorecer patrimonialmente al exclusivo contratista, sino que pudo existir un notorio sobre costo en los precios de los repuestos y una falta de calidad de los mismos, llevan a

calificar provisionalmente de Gravísima a título de dolo, pareciera no encuadrar en el 3 artículo 25 numeral 4° de la Ley 200 de 1995, sino más bien en la contenida en el artículo 40 numeral 1° ibídem, pese a la confusión de acción y omisión destacada por la defensa. Luego indica, que la mención de los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1995, determina ausencia de una proposición jurídica completa que permita idóneo procesamiento en este asunto, más bien cita el artículo 25 ibídem sin determinar la falta disciplinaria cometida, concluyendo que por lealtad procesal y para evitar transgresiones procesales que puedan enervar la validez de este diligenciamiento-,para realizar precisiones sustanciales que determinaron en el despacho la convicción que su protegido ajustó su conducta siempre, y en especial como Director Hospitalario, a la Ley.(sic) De otra parte, señala que el dolo como culpa intencional e implica astucia y engaño para sorprender el consentimiento de la víctima, que por consiguiente el dolo debe atender tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, combinado adecuadamente la intención con su manifestación externa y que además los medios engañosos deben tener cierta importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión. Circunstancias éstas que de ninguna manera fueron analizadas en el pliego de cargos, siendo claro en consecuencia la falta de sus requisitos y la ambigüedad de los mismos, así como la violación del derecho de defensa, pues se desconoce en qué se funda la derivación del dolo endilgado.

Manifiesta el defensor que el auto de cargos debe contener unos requisitos formales y en él hacerse una síntesis de los hechos y de las normas presuntamente infringidas para que el implicado o implicados, corroboren o nieguen la responsabilidad a ellos atribuida y además se debe realizar un análisis de las pruebas recaudadas, lo cual el Despacho no valoró en relación con las pruebas que fueron allegadas a la investigación, con lo que se vulneró el artículo 92 de la Ley 200 de 1995, surgiendo una notable ambigüedad de las normas y de las pruebas.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De conformidad con los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002, para proferir fallo de carácter sancionatorio se requiere prueba que conduzca a certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, aspectos que podrán ser demostrados con cualquiera de los medios probatorios reconocidos legalmente a preciados en conjunto de conformidad de las reglas de la sana critica.

Ahora bien esta Delegada formuló pliego de cargos señalando la posible existencia de detrimento económico al patrimonio del Departamento del Vichada, y de allí derivó la calificación de falta gravísima y actuación a titulo de dolo; sin embargo, la prueba fundamento del pliego de cargos no puede constituir fundamento idóneo suficiente para sancionar al implicado, porque las cotizaciones tenidas en cuenta para valorar los precios del contrato carecen de especificaciones técnicas que permitan comparar, en igualdad de condiciones, los precios del mercado al momento de suscribir el contrato; adicionalmente no obran elementos que permitan con

certeza afirmar la realización de la conducta a título de dolo, como se señaló en el pliego de cargos. De la materialidad de la falta. 4 El pliego de cargos formulado al implicado, sobre la afectación al erario con lo que estructura la falta gravísima indica: “Se afectó los intereses económicos del departamento, pues los materiales que fueron adquiridos por valor de $12.090.000 tenían en el mercado de Villavicencio un costo de $6.869.500. Además alguno de los repuestos adquiridos era de segunda calidad, como se demuestra con el escrito de fecha diciembre 11 de 1998, que envió el señor FRANCISCO ANTONIO MORA AZABACHE, almacenista del departamento a la Directora del departamento jurídico…” El análisis para determinar el posible detrimento patrimonial basado en sobre costos no fue el adecuado ya que no fueron tenidos en cuenta, para efectuar tal estudio, aspectos esenciales como las características del vehículo a saber: Modelo de la buseta Dodge 600, tipo de motor, tipo de compresor, modelo de transmisión, sin tales elementos no es posible construir un referente que permita las comparaciones necesarias para determinar si el precio pactado fue el que respondía a las necesidades del mercado o si por el contrario era mayor que aquel que correspondía a la realidad. Se aprecia que para efectos de la construcción del cargo solamente se tuvo en cuenta una generalidad, que se trató de una buseta Dodge 600 y a partir de allí se pretendió efectuar la comparación de precios, por lo anterior, en este sentido le asiste razón a la defensa cuando manifiesta: “También como presunta conducta reprochable, se dice que se afectaron los

intereses económicos del Departamento, pues los materiales que fueron adquiridos por valor de $12.090.000 tenían en el mercado de Villavicencio un costo de $6.869.500. Además alguno de los repuestos adquiridos era de segunda calidad, hecho éste que no ha sido probado ni valorado como en rigor lo ordena nuestro ordenamiento adjetivo. Y decimos esto, toda vez que si bien obran documentos dentro del proceso de unas cotizaciones realizadas en almacenes de la ciudad de Villavicencio, esto es nuestro humilde sentir, prueba que en tales establecimientos de comercio tiene ese valor, pero de ninguna manera permiten establecer el costo de los bienes requeridos y suministrados a través del contrato 106 de 1998, pues, nada se dice de las calidades y especificaciones requeridas, ni menos aún del costo que el transporte de los bienes comporta en una región tan alejada como es el Municipio de Puerto Carreño. En rigor, respetado doctor, no se valoró la prueba de acuerdo con los cánones de la sana crítica y sólo se hizo de ella la referencia como prueba allegada al plenario. Por lo expuesto consideramos que la conducta presuntamente reprochable a mi mandante, tampoco aquí ha sido probada y entonces la presunción de inocencia que envuelve a todo investigado no ha sido desvirtuada” Posterior a la formulación de cargos este Despacho ordenó la práctica de pruebas técnica para establecer las características del vehículo objeto del contrato 106 de 1998, estableciéndose que se trataba de un vehículo automotor buseta Dodge modelo 1976 de tipo de motor en V, tipo de compresor de aire, modelo de transmisión 1976 original (folios 184). Así mismo, para estas características técnicas

y un arreglo de igual naturaleza en cuanto al suministro de repuestos sin incluir 5 mano de obra se obtuvo cotización a precios de enero 2003 por valor de $20.457.760. (Folios 196 y 197). Si bien estas pruebas no sirven de sustento para fundamentar la decisión de instancia, nos sirven para determinar y concluir que la investigación debió orientarse hacia la demostración de la conducta imputable más gravosa como la del detrimento económico teniendo en cuenta unos criterios técnicos y de investigación de mercado que condujeran a la demostración de lo aseverado, lo cual se encuentra ausente dentro del proceso. En gracia de discusión, los precios de 2003, sin incluir mano de obra, es superior en un 27% respecto a los precios contratados en 1998, lo cual serviría para referenciar un posible sobreprecio siempre y cuando este último valor fuera inferior o ligeramente superior. Ahora, en ningún momento, es decir, durante la investigación o en la formulación del cargo no se tuvo en cuenta para nada el valor de la mano de obra que pudo ser el 10% 20% 0 30% del valor del contrato, lo cual alega aún más la posibilidad de determinar detrimento económico alguno. De otra parte es un hecho notorio, que en ciertas capitales de Departamentos, como es el caso del Vichada, los oferentes son limitados y en otros casos inexistentes, lo cual impide satisfacer a plenitud los requerimientos de la Ley 80 de 1993, porque una correcta selección objetiva implica la existencia de un mercado fluido de bienes y servicios donde operen las condiciones intrínsecas de este mercado regulando precios, lo cual ni en el año 1998 ni hoy en día se encuentra en el Municipio de

Puerto Carreño. Para franquear esta limitante y hacer una aplicación armoniosa de la norma frente a la realidad de mercado, debió investigarse estas condiciones especiales enunciadas con el fin de dar objetividad a la investigación y a partir de allí llegar acertadamente a las conclusiones del pliego de cargos. De tal manera que a falta de prueba suficiente sobre existencia de la falta y/o la responsabilidad del investigado, deberá proferirse FALLO ABSOLUTORIO. Responsabilidad del implicadoAnálisis del Tipo Subjetivo Al momento de calificar la naturaleza de la Falta, en el pliego de cargos, sobre el tipo subjetivo simplemente se señala: “La falta de planeación, y de consideración con los administrados, lo esencial del servicio que pretendía recuperar y la condición de máxima autoridad administrativa departamental sumado a la falta de diligencia y cuidado en la selección dentro del proceso contractual, con lo cual no sólo se buscó favorecer patrimonialmente al exclusivo contratista, sino que pudo existir un notorio sobre costo en los precios de los repuestos, y una falta de calidad en los mismos, llevan a calificar provisionalmente de GRAVISIMA a título de dolo, la falta que se le imputa al investigado, pues con su conducta pudo desconocer el artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995 y las normas que rigen la contratación Estatal, señaladas en este auto.” Se advirtió posteriormente en proveído por medio del cual se niega la solicitud de nulidad impetrada que “se encontró establecida la existencia de la falta disciplinaria 6 bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que permiten comprender la actitud dolosa del encartado y así se hizo notar en el pliego de cargos”

El principio de responsabilidad subjetiva según el cual toda manifestación de la potestad sancionatoria del Estado implica la comprobación de que el hecho le pueda serle exigido al agente, esto significa que para poder predicar responsabilidad a un individuo además de la comprobación de la existencia material de la falta se requiere no la presunción sobre su vinculación con el hecho sino la efectiva comprobación en tal sentido. En el presente asunto no obran elementos que permitan a esta Delegada afirmar con certeza que en efecto el implicado obró con el conocimiento y la voluntad que exige el dolo en su configuración. Por el contrario, existen muchas dudas no sólo frente a la existencia de la materialidad de la falta sino sobre este aspecto en consecuencia, se repite no se dan los presupuestos probatorios de que trata el Código Disciplinario Único para sancionar al funcionario implicado cuya conducta se analiza en el presente acápite, por el contrario se impone la aplicación del principio in dubio pro disciplinado de que trata el artículo 9 de la ley 734 de 2002. Sobre este tópico ha sostenido la Corte Constitucional, en Sentencia 244 de mayo 30 de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, lo siguiente: “(…) Como es de todos sabido, el juez, al realizar la valoración de la prueba, la que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o

participación de la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Reacuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. (…)” En respeto a la presunción de inocencia, en caso de duda sobre la configuración de alguno de los elementos de la falta o sobre la participación del investigado, en el evento en que los elementos no conduzcan a afirmar con certeza ambos requisitos lo procedente será resolver la duda, cuando sea razonable, a favor del implicado. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública en uso de sus facultades, RESUELVE: PRIMERO: ABSOLVER al señor GILBERTO PULIDO PERDOMO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.520.164 Expedida en Bogotá, en su condición de 7 Gobernador del Departamento de Vichada, para la época de los hechos, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la decisión al Señor GILBERTO PULIDO PERDOMO,

y/o a su apoderada CARMEN HILMENDA GONZALEZ PINILLA en la calle 90 No. 11 a34 Oficina 206 Telefax 610 03 85 de esta ciudad.

TERCERO: Teniendo en cuenta que la presente investigación se adelantó de oficio

de conformidad con lo conceptuado por la Procuraduría Auxiliar en concepto No. 5348 de fecha septiembre 4 del año 2000, no hay lugar a notificación del quejoso, en consecuencia en firme esta decisión archívense las diligencias. Por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, se harán las anotaciones y comunicaciones correspondientes.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública JFRC.

Proyectó: L. de la O.

Corrigió: E. S. D.

8