PGN - SOBRECOSTOS - Se deben analizar las variables que afectan en un momento y sitio dete

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Para la Contratación Estatal Radicación: 095-01399-2002

Investigado: MARIA CLAUDIA ARAUJO MAYA, JORGE CANTILLO RAUDALES y EFRAÍN

OLIVELLA PLATA.

Cargo y entidad Secretario de Infraestructura y Obras Civiles, Profesional Universitario y Técnico de la Gobernación del Cesar.

Quejoso. De Oficio Fecha queja: 21 de agosto de 2002

Fecha Hechos: 17 abril y 23 de mayo de 2002.

Asunto: Presuntas irregularidades relacionadas con el contrato 015 de 2002.

Decisión: Fallo de Segunda Instancia.

Bogotá, D. C., 21 de marzo de 2006 POR EL CUAL SE PROFIERE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede el Despacho a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GREGORIO ALVEAR PALOMINO, contra el fallo de primera instancia del 21 de julio de 2004 (fls. 368 a 388), proferido por el Procurador Regional del Cesar, por medio de la cual resolvió el mérito de la actuación disciplinaria adelantada contra MARÍA CLAUDIA ARAUJO MAYA, JORGE CANTILLO RAUDALES y EFRAÍN OLIVELLA PLATA, en sus calidades de Secretaria de Infraestructura y Obras Civiles, Profesional Universitario y Técnico de la planta global de la Gobernación del Departamento del Cesar, respectivamente, sancionándolos con DESTITUCIÓN del ejercicio de los cargos que desempeñaban para la época de

los hechos y la accesoria de INHABILIDAD, para ejercer funciones públicas, por el término de tres (3) años, conforme con los siguientes capítulos. ANTECEDENTES La referida Regional, a través del auto del 10 de mayo de 2004 (fl. 277 a 286), profirió cargos contra los apelantes MARÍA CLAUDIA ARAUJO MAYA, JORGE CANTILLO RAUDALES y EFRAÍN OLIVELLA PLATA, se les endilga responsabilidad disciplinaria, por cuanto al actuar como miembros del Comité Evaluador de las propuestas presentadas, infringieron los principios de transparencia y selección objetiva del contratista, toda vez que el 17 de abril de 2002, día en que procedieron a evaluar las propuestas presentadas por el Depósito de Cementos Caribe, la Ferretería la 19 del Norte y la Ferretería y Prefabricados Aramendiz, para la posterior suscripción del contrato Nº 015 del 23 de mayo de 2002, sin tener en cuenta el precio que ofrecía en el mercado la bolsa de cemento de 50 kg., seleccionaron como oferta ganadora la de Depósitos de Cementos Caribe, la cual presentaba un sobrecosto de $6’921.952.69, causando con ello un detrimento del patrimonio del Estado. Lo anterior conllevó a que el 23 de mayo de 2002, el Gobernador del Departamento del Cesar, RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO y el propietario del Depósito de Cementos Caribe, MIGUEL ÁNGEL FRANCO MENCO, suscribieran el acuerdo de voluntades citado, para que este último suministrara 3.820 bultos de cemento y

2 502 m3 de material de arrastre (revuelto), para la construcción del pavimento en concreto rígido, por el programa de autogestión en los barrios Villa Myriam, Candelaria Sur y Divino Niño, en la cabecera del municipio de Valledupar, por $82’822.045. SÍNTESIS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Luego de describir las etapas procesales surtidas dentro de la presente investigación, y resumir los argumentos de defensa rendidos en los correspondientes actos de descargos y señalar que los implicados no utilizaron el recurso de los alegatos de conclusión, el a-quo procede a sustentar el correspondiente fallo, con fundamento en los siguientes considerandos. Inicialmente descarta de plano, para efectos de la decisión del presente disciplinario, que sendas investigaciones de carácter penal y fiscal, sobre los mismos hechos, hayan culminado en archivo definitivo. Seguidamente entra a definir el contrato de obra pública, como aquellos que celebran las entidades estatales para la construcción mantenimiento, instalación y en general para la realización de cualquier tipo de actividad material, sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago del precio pactado. Entre las modalidades de pago se incluye el de precios unitarios, compuesto por los costos directos y los indirectos, para estos últimos se incluye el componente A.I.U., es decir, administración imprevistos y utilidades. Reitera, que este incremento se cobra única y exclusivamente en los contratos de obra. El contrato de suministro es aquel que tiene por objeto la adquisición por parte de la administración, de los bienes muebles que requiere para el cumplimiento de sus fines

y servicios; generalmente consumibles o de ágil deterioro por el uso. Convenio que por su naturaleza y en razón a que el objeto contractual se limita al suministro o entrega de los elementos requeridos, no le es aplicable el factor A.I.U. Posteriormente realiza un análisis del precio del bulto de cemento por 50 kilos, que regía para la época de los hechos (17 de abril de 2002), y teniendo como sustento las cotizaciones solicitadas por el organismo de control fiscal a comerciantes representativos de Valledupar, concluye finalmente, que se presenta un sobrecosto por $6’921.952,69. Inadmite los argumentos similares de cada uno de los implicados, los cuales coinciden en afirmar, que el presunto sobreprecio, obedece a que en la Gobernación se hacen muchos descuentos a las cuentas de cobro de los contratistas, tales como pólizas, impuestos, estampillas y por eso, se les exige imputarle al precio del contrato el A.I.U. Igualmente indica, que los precios señalados por agremiaciones de la construcción como el SISPAC y la Cámara de la Construcción, incluyen el precio de comercialización en Barranquilla, pero no en Valledupar, a lo que habría que 2 3 agregarle otros valores adicionales, tales como transporte, volumen de oferta y demanda, escasez temporal, etc., etc. Finalmente concluye el a-quo, que no le corresponde cosa distinta que derivar responsabilidad disciplinaria y dispone en consecuencia, sancionar a cada uno de los referidos acusados, con Destitución del ejercicio de los cargos que desempeñaban para la época de los hechos y la accesoria de Inhabilidad para ejercer funciones

públicas, por el término de tres (3) años (fls. 368 a 388). FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legalmente establecido, los acusados a través de su apoderado, interpusieron recurso de apelación (fls. 390 a 394), contra aquel proveído, el que se argumenta en los siguientes términos: El apoderado común de los inculpados enfoca su recurso hacia el hecho de no haber advertido a sus representados, en las diligencias de versión libre, sobre el interrogante que considera apropiado, es decir, haberles indagado por qué razón, como miembros del comité de evaluación que recomendó el contrato suscrito con Depósito de Cemento Caribe, se incluyó dentro del valor, el reajuste correspondiente al incremento por A.I.U. Se duele el abogado de los implicados, que el no haber atendido la diligencia en los mencionados términos, privó de la oportunidad a los procesados para ejercer su legítimo derecho de defensa, por lo cual plantea una posible nulidad, con el argumento que en las mencionadas versiones, únicamente se limitaron a preguntarles, si sabían los motivos por los cuales estaban rindiendo tal diligencia. Otra suerte, en el sentir del apoderado, hubiera sido el resultado de la investigación disciplinaria, si se les hubiese interrogado sobre el mencionado ítem. Lo descrito para concluir, que el presunto sobreprecio en la adquisición del cemento y material de arrastre, adquirido al proveedor, obedece no a una sobrevaloración propiamente dicha, sino al haber incrementado el valor total del contrato con el factor

A.I.U., sobre lo cual enfatiza que dicha práctica fue ordenada, por quien entonces se desempeñaba como Secretario de Infraestructura y Obras Civiles, ALFONSO RAFAEL CERCHAR FAJARDO y anexa abundante material relacionado con dichas órdenes escritas, y otros eventos contractuales, donde se incluyó a contratos de suministro o provisión, el valor del plurimencionado A.I.U., los cuales obran luego del memorial de apelación de folios 395 a 413 del cuad. 1. ASESORÍA TÉCNICA PRESTADA POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIONES ESPECIALES Este Despacho, mediante auto del 2 de agosto de 2005, consideró imprescindible, previo al fallo de instancia, obtener la colaboración técnica de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, a fin de determinar si hubo presuntos sobrecostos en la adquisición de los mencionados materiales de construcción, dependencia que rindió la correspondiente asesoría técnica, la cual obra en cuaderno anexo denominado “DNIE-Unidad Técnica”, el que concluye, que con fundamento en las fuentes indicadoras de precios del cemento y material de arrastre, vigente para la época de los hechos, el precio señalado en el contrato, está dentro de un margen de 3 4 tolerancia inferior al 6%, con lo cual no se considera sobrecosto. Dicho análisis obra de folios 17 a 24 del mencionado cuadernillo. PARA RESOLVER LA DELEGADA CONSIDERA El discurrir del presente diligenciamiento, en todas sus etapas procesales y todos los actos que la conforman, se enfocó casi exclusivamente, en determinar y/o refutar el

presunto sobreprecio en el saco de cemento de 50 kilos, que regía para Valledupar el 23 de mayo de 2002, cuando fue suscrito el contrato Nº 015, para el suministro del mencionado material de construcción a la Secretaría de Infraestructura y Obras Civiles de la Gobernación del Departamento del Cesar. Tanto es así, que para determinar el precio del señalado insumo, vigente para la época de los hechos, se acudió inicialmente a cotizaciones obtenidas por los propios funcionarios de la Contraloría General de la República, en el comercio de la construcción de Valledupar, otras allegadas a raíz de solicitudes proferidas por la Procuraduría Regional del Cesar y otras con ocasión de la asesoría técnica prestada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. Las fuentes para dicha información, fueron igualmente disímiles, tales como: comercio de la construcción de Valledupar, es decir, ferreterías, depósitos de materiales, comerciantes de dicho ramo, “Construcdata”, Cámara de la Construcción, etc. Todo lo descrito en precedencia, finalmente para concluir, que habida consideración de las variables que afectan en un momento y sitio determinado, el precio de comercialización del cemento, establecieron que el valor con el cual fue adquirido el mencionado insumo, estaba dentro de los márgenes de tolerancia producido por esos mismos factores y resumen que no se presentó sobrecosto alguno. Lo anterior hizo perder de vista, que la esencia del asunto, es decir, el presunto sobreprecio, se producía como resultado de haber incluido en el valor total del

contrato, el incremento correspondiente a administración, imprevistos y utilidad, es decir el conocido factor “A.I.U.”, que aplica para los contratos de obra pública u otros distintos a los de suministro, pero en ningún caso, cuando el objeto contractual se refiere únicamente a provisión de elementos o insumos, como en el caso subexamine, que se refería a cemento y material de relleno. La señalada práctica ilegal, es decir, de incrementar el factor A.I.U., a los contratos de suministro, fue ordenada desde el 9 de mayo de 2001, por quien se desempeñaba como Gerente de Infraestructura y Obras Civiles de la Gobernación del Cesar, ALFONSO RAFAEL CERCHAR FAJARDO, tal como se observa en oficio de la misma fecha, dirigido a los interventores y que indica en forma específica, “Por medio de este documento recuerdo a ustedes la aplicación del IVA y AUI para proponentes/oferentes (...) El AI de los suministros debe ser del 6.5% con excepción cuando la entrega de estos sea en lugares distantes y de difícil acceso, etc., ”. (fl. 395 y 397 del cuaderno 1, con sus respectivas firmas de recibido de los diferentes servidores involucrados en el asunto). Como consecuencia de lo anterior, cursan de folios 398 a 415 cuad. 1, oficios, presupuestos y otros contratos de suministro, por la misma época del que originó el 4 5 presente diligenciamiento, en los cuales se acata la orden impartida por la Secretaría de Infraestructura y Obras Civiles de la Gobernación del Cesar, en el sentido de incluir dentro de los valores de los correspondientes contratos de suministro, el

factor: administración, imprevistos y utilidad, el cual no aplica para los bilaterales de provisión, como el caso que nos ocupa. En este orden de ideas, este Despacho dispondrá en la resolutiva de este acto, compulsar copias de lo actuado, con el fin de que se investigue la conducta de quien ejerció como Gerente y/o Secretario de Infraestructura y Obras Civiles de la Gobernación del Cesar, ALFONSO RAFAEL CERCHAR FAJARDO, y que precisamente, fue el determinador, que originó el presente diligenciamiento. Lo descrito en precedencia, aunado al resultado de la asesoría técnica prestada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, al concluir, que luego del análisis y de los ponderables que determinan el precio de comercialización del cemento, el cual tiene un margen de tolerancia en su valor, para concluir, que en el presente caso no se incurrió en sobrecostos, este Despacho no tiene opción distinta a la de revocar la providencia apelada, esto es la del 21 de julio de 2004, proferida por el Procurador Regional del Cesar, por medio de la cual de sancionó a MARÍA CLAUDIA ARAUJO MAYA, JORGE CANTILLO RAUDALES y EFRAÍN OLIVILLA PLATA, en sus calidades de Secretaria de Infraestructura y Obras Civiles, Profesional Universitario y Técnico de la planta global de la Gobernación del Departamento del Cesar, respectivamente, sancionándolos con Destitución del ejercicio de los cargos que desempeñaban para la época de los hechos y la accesoria de Inhabilidad para ejercer funciones públicas, por el término de tres (3)

años, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar se dispondrá la absolución disciplinaria. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la providencia apelada, esto es la del 21 de julio de 2004, proferida por el Procurador Regional del Cesar, por medio de la cual se sancionó a MARÍA CLAUDIA ARAUJO MAYA, portadora de la C. de C. Nº 49’768.437; JORGE CANTILLO RAUDALES, identificado con la C. de C. Nº 77’009.444; y EFRAÍN OLIVELLA PLATA, titular de la C. de C. Nº 17’973.550, en sus calidades de Secretaria de Infraestructura y Obras Civiles, Profesional Universitario y Técnico de la planta global de la Gobernación del Cesar, respectivamente, la cual los sancionaba con DESTITUCIÓN del ejercicio de los cargos que desempeñaban para la época de los hechos y la accesoria de INHABILIDAD para ejercer funciones públicas, por el término de tres (3) años, para en su lugar ABSOLVERLOS disciplinariamente, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- ORDENAR, como consecuencia de la anterior determinación, el ARCHIVO DEFINITIVO de estas diligencias, adelantadas contra

MARÍA CLAUDIA ARAUJO MAYA, JORGE CANTILLO

5 6 RAUDALES y EFRAÍN OLIVELLA PLATA, por los hechos

relacionados con el contrato de que se hizo mérito en los considerandos de esta providencia. TERCERO.- DISPONER por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, se realicen las notificaciones, comunicaciones y anotaciones de ley. CUARTO.- NOTIFICAR el presente acto, por intermedio de la Procuraduría Regional del Cesar, a donde se devolverá el diligenciamiento, por ser ésta la oficina de origen del averiguatorio. QUINTO.- COMPULSAR copias de las piezas pertinentes, relacionadas con la actuación de quien se desempeñó, para la época de los hechos, como Gerente y/o Secretario de Infraestructura y Obras Civiles de la Gobernación del Cesar, ALFONSO RAFAEL CERCHAR FAJARDO, por las razones y para los fines señalados en la parte considerativa de este acto. SEXTO.- ARCHIVAR por la oficina de origen, las presentes diligencias, una vez en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado

Exp: 095-001399

MRML/CCR.

Cuad. Nº 1 del 239 a 421 fls.; Nº 2 con 238 fls. Cuad. D.N.I.E. con 25 fls. y Cuad. Anexo con 99 fls. 6