PGN - SOCIEDAD COMERCIAL - Momento en el que nace a la vida jurídica y la finalidad de su

CONTRATACION ESTATAL-Ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales, su eventual acumulación y consecuencias cuando se interponen por fuera del término establecido para ello/CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Tal y como lo prevé el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998 Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato y en ejercicio de la acción contractual, sin que ello quiera decir que no se pueda reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después del término dispuesto para ello, ya no es factible pretensión patrimonial alguna En el caso concreto, advierte el Ministerio Público que en el evento de prosperar la declaratoria de nulidad contra el acto de adjudicación, no habría lugar a reconocer las pretensiones indemnizatorias reclamadas por la parte demandante, pues surge evidente que para la fecha en que se instauró la acción contractual (2 de agosto de 2006) ya se había superado el término de los 30 días hábiles contados a partir de la notificación del acto de adjudicación, lo que en el caso concreto aconteció en la Audiencia de

Adjudicación de la Licitación Pública No 4 de 2005, que finalizó el 21 de noviembre de 2005, como consta en el acta respectiva, es decir, que la acción indemnizatoria, que procedía con acumulación de la acción contractual ya se encontrada caducada. CONTRATACIÓN ESTATAL-Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las entidades de darlos por terminados mediante acto motivado y de liquidarlos en el estado en que se encuentren, cuando se hubiesen celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. Del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993 que refiere a los efectos de la nulidad de los contratos de ejecución sucesiva, se infiere un principio sobre la legítima causa de la obligación en la ejecución de un contrato que se anula por objeto o causa ilícita, ya que en ese evento el pago que obliga a la administración equivale a la restitución que opera en casos de enriquecimiento sin causa y no a un pago pleno de la prestación. La declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo. Siguiendo el artículo 1746 del Código Civil. Lo anterior no implica que el pago de lo que se ejecutó previamente no deba ser pagado, porque si bien el vínculo jurídico era inválido, la ley protege la buena fe del

contratista. Por esto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente

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constituye por escritura pública a través de un contrato, por ende, solemne y la única manera de celebrarlo es concurriendo al acto notarial de constitución, requisito que por consiguiente es indispensable para que pueda adquirir derechos y obligaciones. La matrícula mercantil tiene una función netamente declarativa de la condición de comerciante o empresario mercantil, y en el caso de las personas jurídicas es una presunción legal de la calidad de comerciante, que admite prueba en contrario; así mismo es declarativa y no constitutiva de la calidad de comercial que tiene un establecimiento. La principal función de la matrícula, dada la naturaleza del registro, es darle publicidad a la comunidad sobre la calidad de comerciante y sobre los bienes organizados para el desarrollo de la empresa y de consuno con el artículo 112 del Código de Comercio mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros. Si bien el artículo 116 de la codificación comercial establece que las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles, también lo es que la omisión de inscribir la sociedad en el registro mercantil no invalida las actos y actividades desarrolladas por éstas, pues tal omisión solo tiene efectos respecto de sus administradores quienes deberán responder solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 298 /2010

Bogotá, D.C., 9 de diciembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 38.573 (25000232600020060173601)

Acción Contractual

Actor: ENVIRONMENTAL INGENIEROS CONSULTORES LTDA Y OTRO Demandado: INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción contractual, las sociedades Environmental Ingenieros Consultores Limitada y Stereocarto S.L, integrantes de la Unión Temporal ENVIRONMETAL STEREOCARTO, instauraron demanda1 contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Unión Temporal Cartografía Básica de Colombia con fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por la entidad demandada el 21 de

noviembre de 2005, por medio del cual adjudicó el lote No 2 de la licitación pública No 4 de 2005, el cual consta en el Acta de adjudicación de audiencia pública de fecha 17 y 21 de noviembre de 2005, como la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No 1614 de 2 de diciembre de 2005, celebrado entre el

1 2 de agosto de 2006 (fl 71vto c. ppal)

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139 a 176 c. ppal) se opuso a las declaraciones y condenas y propuso la excepción de “ineptitud de las pretensiones de la demanda”, pues advierte que la demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública No 4 de 2005, no obstante se limita a solicitar que dicha nulidad afecte la adjudicación del Lote No 2, situación que legalmente no es posible, pues el proceso licitatorio es un todo y el acto administrativo atacado contempla dos lotes. Precisó que resulta igualmente inepta la pretensión de nulidad absoluta del contrato No 1614 de 2 de diciembre de 2005, pues tal y como se probará en el proceso, éste se encuentra totalmente ejecutado y liquidado.  El Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls 196 a 232 c. ppal) se opuso

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co a las pretensiones. Alega que las certificaciones aportadas por el hoy demandante no se ajustaron a las exigencias del pliego de condiciones y demás documentos que hacían parte de la licitación. Que el requisito de apostille se precisó mediante documento publicado en al pagina web de la entidad el 14 de septiembre de 2005, denominado “precisiones a los puntos tratados en la exigencia de aclaración al pliego de condiciones de la licitación 4 de 2005”. Que el pliego de condiciones en su numeral 2.11.1 señaló que antes de la

adjudicación del contrato podía requerirse a los proponentes para que allegaran documentos, pero solo frente a aquellos no necesarios para la comparación de las propuestas y el IGAC aclaró a todos los proponentes que todos los documentos provenientes del exterior debían estar apostillados, exigencia que fue entendida por los demás proponentes. Que el señor Jairo Martínez no acreditó su experiencia como clasificador de campo, y en esa medida lo afirmado por la parte actora no corresponde a la verdad. Propuso las siguientes excepciones: - Inepta demanda por indebido ejercicio de la acción.- pues de las pretensiones de la actora, solo una corresponde a la acción contractual mientras que las otras ha debido ventilarlas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. - Prescripción de la acción.- Dado que si lo pretendido es la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, se ha debido incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a la notificación de dicho acto. Por tanto la acción se interpuso por fuera del término legal.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 3 de diciembre de 2009, negó las súplicas de la demanda. Para el a-quo, de los cargos formulados por la parte actora sólo se demostró el cargo de falsa motivación en la medida “en que se negó un punto por uno de los

clasificadores de campo adicionales que presentó en su propuesta”, si embargo, advierte que aún si se le hubiere otorgado dicho punto su propuesta habría continuado en el tercer lugar, y por ende no habría superado la presentada por la Unión Temporal adjudicataria del lote No 2”, por tanto no accedió a las pretensiones en razón a que la demandante no probó que su propuesta era la mejor. 1.5 Apelación.- La parte demandante (fls 345 a 354 c. 4) solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Alega que el Tribunal se dedicó a analizar un cargo que no fue formulado en la demanda, pues en ninguna parte se afirma que era necesario presentar los documentos extranjeros apostillados, pues lo que se alega en la demanda es que IGAC no tuvo en cuenta y no asignó puntaje a las certificaciones de experiencia presentadas por la Unión Temporal demandante. Insiste sobre la falta de veracidad de la información suministrad por Unión Temporal beneficiada con la licitación, pues advierte que dos de las empresas que hicieron parte de ella, presentaron certificaciones con fechas anteriores a su inscripción en el registro mercantil, por tanto ha debido rechazarse su propuesta, en razón a que para esa época no tenían personalidad jurídica y por ende sus actos no guardaban la buena fe que le era exigible de la administración. Que el punto adicional que determinó el Tribunal a su favor aumenta el número de profesionales colombianos ofrecido por la proponente Environmental Stereocarto y en esa medida la calificación de su propuesta ha debido aumentar proporcionalmente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2. 1 Problema Jurídico

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Para desatar la litis, debemos resolver varios problemas jurídicos: (i) Ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales, su acumulación y consecuencias cuando se interponen por fuera del término establecido para ello; (ii) Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, (iii) Prosperidad o no de los cargos invocados por la actora contra el acto de adjudicación. Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No 1614 de 2 de diciembre de 2005, invocando la ilegalidad del acto de adjudicación, pues en su sentir el acto atacado carece de legalidad por haber sido expedido con falsa motivación y contraviniendo las normas del Estatuto Contractual y los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No 4 de 2005. (i) Ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales, su eventual acumulación y consecuencias cuando se interponen por fuera del término establecido para ello. La suscripción del contrato antes de la presentación de la demanda, resulta suficiente para advertir que la acción de controversias contractuales es la procedente para obtener la nulidad absoluta del contrato No 1614 de 2 de diciembre de 2005 suscrito entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la

Unión Temporal Cartografía Básica de Colombia, pues la actora invocó como fundamento de tal pretensión la ilegalidad del acto de adjudicación, tal y como lo prevé el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que a la letra enseña: “Art. 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez

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invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato y en ejercicio de la acción contractual, sin que ello quiera decir que no se pueda reclamar la reparación de los daños derivados del acto precontractual demandado, siempre y cuando la acción contractual haya sido interpuesta dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo o precontractual, pues en caso contrario, esto es, si la acción se ejerció después del término dispuesto para ello, ya no es factible pretensión patrimonial alguna2 El Consejo de Estado3, recientemente precisó, como debía operar el ejercicio de las acciones contra los actos precontractuales: “considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: 1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; 3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de

los dos años siguientes a tal celebración. 2 Sobre este tema ya se ha pronunciado en otras oportunidades esta Agencia del Ministerio Público, entre otros, en los conceptos No 245 de 2010 Exp 38.339 y No 234 de 2010 Exp 39.711 3 Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp 16540

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la

demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.” (resalto y subrayo) En el caso concreto, advierte el Ministerio Público que en el evento de prosperar la declaratoria de nulidad contra el acto de adjudicación, no habría lugar a reconocer las pretensiones indemnizatorias reclamadas por la parte demandante, pues surge evidente que para la fecha en que se instauró la acción contractual (2 de agosto de 2006) ya se había superado el término de los 30 días hábiles contados a partir de la notificación del acto de adjudicación, lo que en el caso concreto aconteció en la Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No 4 de 2005, que finalizó el 21 de noviembre de 2005, como consta en el acta respectiva (fls 1 a 92 c.2), es decir, que la acción indemnizatoria, que procedía con acumulación de la acción contractual ya se encontrada caducada.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co En consecuencia, el debate jurídico se limitara de manera exclusiva a analizar y decidir sobre la validez del contrato No 1614 de 2 de diciembre de 2005, a la luz de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó el lote No 2 de la Licitación Pública No 4 de 2005 a la Unión Temporal Cartografía Básica Colombia. (ii) Efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato: La ley 80 de 1993, en los artículos 44 y 45, preceptúa sobre las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, como también del deber de las entidades de darlos por terminados mediante acto motivado y de liquidarlos en el estado en que se encuentren, cuando se hubiesen celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando los actos administrativos que le sirven de fundamento se hubiesen declarados nulos. En el caso concreto, se alega por los integrantes de la Unión Temporal demandada que el contrato del cual se alega nulidad absoluta, ya se encuentra terminado y ejecutado, sin embargo no se aportó prueba que acredite lo afirmado. Aún más en el evento de haberse probado, ello hubiese constituido una situación de “hecho superado” en la medida que la relación contractual ya se encontraba

extinguida, lo cual podría interpretarse que cualquier estudio sobre la validez o invalidez del acto precontractual de adjudicación resultaría inocuo respecto de los efectos que podría tener frente a un contrato que ya se encuentra totalmente ejecutado, pues por sustracción de materia no habría lugar a que la entidad pública lo diera por terminado y mucho menos proceder a la liquidación en el estado en que se encuentre.

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porque si bien el vínculo jurídico era inválido, la ley protege la buena fe del contratista. Por esto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” Frente a casos similares esta Agencia del Ministerio Público ha sentado su criterio tal y como se dejó expuesto en el Concepto No 234 de 2010, Exp 39.711. Actor: Fundación Educacional Nuevo Retiro, Demandado: Departamento de Cundinamarca. Dilucidado lo anterior, en concepto del Ministerio Público procede estudiar la validez o invalidez del acto de adjudicación y su consecuencia respecto del

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contratante para darlo por terminado y liquidarlo en el estado en que en encuentre, o si ya se encuentra ejecutado solicitar el reembolso de lo que hubiere pagado por encima de la simple restitución del equilibrio patrimonial, en éste último evento si se llegase a probar que su objeto o causa son ilícitos. (iii) Cargos invocados por la actora contra el acto de adjudicación (iii.1) Vulneración del principio de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la ley 80 de 1993.- Alega la actora que la entidad demandada vulneró el deber de selección objetiva y los pliegos de condiciones de la licitación al no tener en cuenta y no asignar puntaje a las certificaciones de experiencia provenientes del exterior presentadas por la Unión Temporal demandante, valiéndose del argumento que tales documentos no fueron adjuntados a la propuesta debidamente apostillados, los que en su sentir podían presentarse hasta antes de la adjudicación atendiendo las explicaciones que en ese sentido indicó al IGAC, razón por la cual el 18 de noviembre de 2005, antes de que se surtiera la diligencia de adjudicación, los aportó apostillados, sin embargo la entidad licitante resolvió no tenerlos en cuenta por haber sido entregados de manera extemporánea, bajo el argumento que aquellos eran necesarios para la comparación de las propuestas. Lo cual configura un cambio en las reglas del proceso licitatorio, puesto que la ausencia de la apostilla no impedía realizar la comparación objetiva de las propuestas. Frente al punto en cuestión y previa revisión de los pliegos de condiciones (fls 39 a 287 AZ 1), el Ministerio Publico advierte que en parte alguna se estableció la

obligación de allegar apostillados los documentos provenientes del exterior para demostrar la experiencia de los proponentes, formalidad que solo se exigió para aquéllos documentos tendientes a demostrar la existencia y representación legal

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momento de la adjudicación porque la ley 80 lo permite; lo ideal es que se presente la documentación extranjera con todo; el último momento jurídicamente nosotros no rechazamos esa propuesta, pero advertimos que la adjunten antes de la adjudicación, si ya no la han adjuntado, podría perder la posibilidad” (resalto y subrayo) El 6 de octubre de 2005, el IGAC da respuesta al ger