PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Concepto doctrinal

Bogotá, D.C., 6 de agosto de 2009 C143-2009

PAD n.° 2977

DOCTORA

GRACIELA GARCÍA DE RESTREPO

PROFESIONAL PROVINCIAL MANIZALES

CALLE 21 n.° 21 -45

EDIFICIO MILLÁN & ASOCIADOS, PISO 18

TELEFAX 8843110

MANIZALES Ref.: Su oficio n.° PP1077 de fecha 26 de junio de 2009, recibido en este organismo de control el 9 de julio bajo el número 204932 radicado en esta oficina el 13 de julio del presente año.

Apreciada doctora: En el oficio de la referencia, consulta: «Es disciplinable el representante legal de una sociedad de Economía Mixta cuya participación accionaria del Estado es superior al 50% y menor al 90%, en tratándose de las actividades desplegadas en materia de contratación?» Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios.

Es pertinente señalar que el artículo 461 del Código de Comercio define las sociedades de economía mixta como “… las sociedades comerciales que se constituyen con aportes Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co

estatales y de capital privado”, precepto que dispone que se “sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”, reglas que establece el artículo 97 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones , principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta Política y se dictaron otras disposiciones, cuando define a la sociedad de economía mixta como “…organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. El inciso 2° del citado artículo expresaba: Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscito y pagado”. Texto declarado inexequible mediante sentencia C-953 de 1° de diciembre de 1999, por la Corte Constitucional, con el argumento que la existencia de una sociedad de economía mixta… “sólo requiere de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se

trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta, es justamente que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares”. Ahora bien, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo expuesto en el artículo 68 de la citada ley, son entidades descentralizadas del orden nacional, las sociedades de economía mixta, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, las empresas sociales del Estado, entre otras, “cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales y comerciales”, y que “como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órganos de la administración al cual están adscritas”, es importante recalcar que según lo advierte dicho artículo, “las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”. Visto lo anterior, y para responder el interrogante propuesto, se trae a colación la sentencia C-037 de 2003, en la que se indicó que si un particular en algún momento presta un servicio público, puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley, de ahí que

cuando un particular preste un servicio público, podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades. En el artículo titulado “La Responsabilidad Disciplinaria de los particulares que cumplen funciones públicas, publicado en Lecciones de Derecho Disciplinario, Obra Colectiva, Volumen 5, página 122 y siguientes, refiere el autor1 “En esa dirección, la Corte señala que la expresión acusada, ‘presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política’, contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, es constitucional bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el legislador. Así las cosas, la decisión de la Corte Constitucional amplía el espectro de aplicación de la ley disciplinaria a los particulares que prestan servicios públicos, no solamente a los consagrados en el artículo 366 superior, sino de todos los demás, siempre y cuando se demuestre que en la prestación de dichos servicios se ejerció una función pública”. Y, agrega: “A pesar que el alcance normativo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 está impregnado del criterio material y objetivo, cae en una imprecisión conceptual, cuando exceptúa a las sociedades de economía mixta que se rijan por el régimen privado. 1 ESPINOSA BOLAÑOS, Alberto, Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3

Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co La mencionada excepción, debe interpretarse de acuerdo con el criterio esencial expuesto para determinar si cumple o no funciones públicas. Es decir, que la decisión legal de excluir a esa clase de sociedades de control disciplinario, se ha de entender que por regla general sus actuaciones no comportan el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados, pero en el evento que se le asigne el ejercicio de funciones públicas, o en desarrollo de su objeto, haya lugar a ejercerlas, no hay dudas que es necesario acudir al criterio material con el fin de observar las disposiciones legales que se ocupan de regular el derecho disciplinario aplicable a los particulares que cumplen funciones públicas. La anterior posición, en principio pareciera que no tuviese validez, pues se podría argüir que de manera expresa el legislador excluye la aplicación del régimen disciplinario; sin embargo, el fundamento de dicha interpretación radica en la consolidación del criterio material u objetivo y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues no sería razonable, según el alcance de la misma, que cualquier particular que en ejercicio de determinada actividad se desprenda que ejerció función pública, y en esta situación, como se anotó, cabe la prestación de cualquier servicio público, más allá de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, sea sujeto del régimen disciplinario, y quien ejerza función pública en una sociedad de economía mixta, no lo sea. Es por ello, que el criterio material para determinar si los particulares son disciplinables, encuentra arraigo en la Constitución Política, por lo que la excepción

contemplada por el legislador en relación con las sociedades de economía mixta que se rijan por el régimen privado, es inaplicable en la medida que desconocer el criterio material, que en principio pareciera adoptar el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, pero que se afianzó con la sentencia C-037 de 2003, la cual constituye el referente más importante para establecer el alcance de la responsabilidad de los particulares”. Por lo tanto, a juicio de esta dependencia, será de vital importancia para determinar una presunta responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las sociedades de economía mixta, observar, y a la vez, verificar el contenido de los estatutos de éstas, en aras de precisar si quienes ostentan esta calidad en el ente descentralizado, ejercen funciones asignadas por la Constitución y la ley, y si desarrollan una función pública, que como lo ha indicado la guardiana de la Constitución, solamente el ejercicio de una función pública da lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-143/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co