PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Creación legal y régimen jurídico

Bogotá, D.C. julio 3 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el literal f)

(parcial) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998

Actora: Benigna Ramos Guillén

Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Expediente No. D-6784 Concepto No.4331 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana Benigna Ramos Guillén quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad del literal f (parcial) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 (publicada en el Diario Oficial No.43.464 del 30 de diciembre de 1998) y cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;” En negrillas lo demandado.

Procurador General Concepto No. 4331

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana Ramos Guillén manifiesta que la disposición demandada vulnera el artículo 115 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. La Ley 489 de 1998, definió la estructura de la administración nacional, y en el artículo 38 consagró la integración de la rama ejecutiva, incluyendo como parte de ésta en el sector descentralizado a las sociedades de economía mixta, en contravía de lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución Política, norma que señala que el Gobierno Nacional estará formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos y además el inciso 5 aduce que las gobernaciones, las alcaldías, las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva. Por lo que, al no hacer mención alguna, la citada disposición constitucional sobre las sociedades de economía mixta, significa que no deben ser incluidas como integrantes de la rama ejecutiva, tal como lo estableció la norma demandada. 1.2. Es por tanto, que el legislador excedió las atribuciones concedidas por la Constitución Política, en el sentido de agregar a la estructura de la rama ejecutiva, las sociedades de economía mixta que no están estipuladas en el artículo 115, como parte integral de la misma. Además, si bien, el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política, le concede la función al legislador, de determinar la estructura de la administración nacional, esto no le permite desconocer el contenido del artículo 115 de la norma superior.

1.3. Las disposiciones anteriores, como el Decreto Ley 1050 de 1968, nunca tuvieron en cuenta a las sociedades de economía mixta como entidades pertenecientes a la rama ejecutiva. Es así, que el artículo 115 de la Constitución Política, es restrictivo, lo que impide la interpretación o adición al mismo, pues si el constituyente hubiese querido que el legislador estableciera qué órganos 2 Procurador General Concepto No. 4331 conformaban la rama ejecutiva, así lo hubiese decidido en la redacción de la norma.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la inclusión en el literal f) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 a las sociedades de economía mixta como integrantes de la rama ejecutiva del sector descentralizado, desconoce el artículo 115 de la Constitución Política.

3. La Constitución Política es un cuerpo armónico que se debe interpretar sistemáticamente y no de manera aislada. La disposición demandada no vulnera el artículo 115 superior 3.1. La argumentación del actor consiste en señalar que la disposición acusada al incluir a las sociedades de economía mixta en el sector descentralizado de la rama ejecutiva, desconoce el artículo 115 de la Constitución Política, por cuanto esta norma consagra las entidades que conforman la rama ejecutiva, es decir, que según el demandante, la clasificación a la que aduce el texto superior es taxativa y fuera de la misma, no pueden existir órganos que pertenezcan a la rama ejecutiva, por lo que no es dable al legislador adicionar entidades a dicha rama, como hizo en el presente evento.

La estructura del Estado, la integración y alcance de las ramas y órganos que la conforman, está consagrada a todo lo largo de la Constitución Política. En efecto, el artículo 115 superior, cuando señala que forman gobierno el Presidente de la República y sus ministros o jefes de departamento administrativo en cada caso particular, no es cosa otra que la reafirmación que Colombia es un estado políticamente centralizado y una república unitaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política, y que la dirección de la rama ejecutiva está en cabeza de los funcionarios allí señalados. Por lo que, el alcance del contenido de la norma constitucional, invocada por el demandante, constituye un 3 Procurador General Concepto No. 4331 postulado para darle significación al concepto de gobierno nacional y a su vez, es la manifestación que el Presidente de la República es la superior instancia de dirección política y administrativa de la rama ejecutiva, y como suprema autoridad administrativa, los demás órganos estatales de carácter administrativo están sujetos a sus órdenes y directrices, dentro de los límites de la autonomía conferida por la Constitución Política y la ley. El capítulo 1 del título 5, artículos 113 a 121 de la Constitución Política, determina las pautas y los lineamientos generales de la organización y estructura del Estado, en las que se precisan las ramas que conforman el poder público, así como los órganos autónomos e independientes del mismo, es decir, contempla los elementos definitorios de la composición de los órganos que se encargan de cumplir con los fines estatales, que posteriormente son desarrollados en los

artículos subsiguientes en cada caso particular y concreto; que si bien, dicho capítulo constituye la médula de la organización estatal, no se agotan las conceptualizaciones y definiciones de las estructuras estatales, que con base en esos principios, mas adelante en el mismo texto constitucional se les da alcance y se especifican las funciones que les corresponde ejercer. En ese orden, no se encuentra relación alguna, entre el inciso primero del artículo 115 constitucional y los argumentos de inconstitucionalidad de la norma demanda, pues se reitera, éste es un postulado que permite fundamentar la estructura del Estado y a partir de ese referente, normas constitucionales posteriores, concretan el alcance de lo señalado en el citado texto superior. 3.2. De otro lado, cuando el inciso quinto del artículo 115 de la Constitución Política, establece que las gobernaciones, las alcaldías, las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado forman parte de la rama ejecutiva, no significa que éstas corresponden a una clasificación taxativa de las entidades que la integran, es apenas una manifestación a manera de enumeración que no cubre la totalidad de las entidades, y también constituye una expresión política de lo que es la rama 4 Procurador General Concepto No. 4331 ejecutiva del poder público, que no agota la posibilidad que la misma Constitución y posteriormente la ley agreguen entidades que hagan parte de la misma. En efecto, si se revisa la Constitución Política, existen dependencias estatales pertenecientes a la rama ejecutiva que no fueron incluidas en el listado del artículo 115, que según el demandante es taxativo, a manera de ejemplo,

tenemos la Vicepresidencia de la República (artículo 202), las asambleas departamentales y concejos municipales (artículos 300 y 312), la Contaduría General de la Nación (artículo 354) que sin lugar a dudas por expresa disposición constitucional o por su propia naturaleza pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. De igual forma, las fuerzas militares y la policía, inclusive la misma justicia penal militar, que según la Corte Constitucional que aun cuando administra justicia, en estricto sentido dicha jurisdicción no hace parte de la Rama judicial del Poder Público sino que se encuentra integrada a la Rama Ejecutiva.1 Así las cosas, la literalidad del artículo 115 de la Constitución Política en el presente evento no constituye un parámetro de análisis para determinar la constitucionalidad de la inclusión de las sociedades de economía mixta en el sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, pues queda evidenciado que la estructura de dicha rama no se termina en la mencionada norma constitucional, porque la Constitución en el hilo conductor que la caracteriza como un cuerpo armónico y de análisis sistemático, es la encargada de desarrollar los fundamentos a que alude la misma, adicionando o autorizando al legislador a que incluya las que considere necesarias, observando las directrices que la norma superior impone. 3.3. En esa dirección, la Constitución Política, le confiere al Congreso de la República, la facultad de determinar la estructura de la administración nacional, tal como lo señala el numeral 7 del artículo 150, en el que se habla sobre la creación y autorización de las sociedades de economía mixta, norma constitucional que es

fundamento para que el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa, establezca la conformación de la rama ejecutiva y esa función autoriza 1 Sentencias C-037 de 1996 y C-737 de 2006 5 Procurador General Concepto No. 4331 al legislador para que incorpore entidades distintas a las que la Constitución consagró como integrantes de la misma, sin que por ello se vulnere el citado artículo 115. De la misma forma, el artículo 210 de la Constitución Política, preceptúa que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, como las sociedades de economía mixta, sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan a la actividad administrativa, igualmente aduce que la ley establecerá el régimen jurídico de las mismas. Por lo que, las precitadas normas constitucionales autorizan al legislador para que dentro de los límites consagrados en la Constitución Política, dispongan la conformación de la estructura de los órganos que integran el Estado, incluyendo las entidades públicas que considere que son fundamentales en el cumplimiento de los fines estatales y adscribiéndolas, como en este caso, a la rama ejecutiva del poder público. Entonces la pregunta es, si las sociedades de economía mixta no pertenecen a la rama ejecutiva, a cuál otra rama es dable adscribirlas, o se pueden considerar como órganos autónomos independientes; obviamente la respuesta no es otra, que de acuerdo al diseño constitucional que fija las pautas de la organización estatal, la adscripción no puede ser distinta que a la rama

ejecutiva del poder público en los términos establecidos en la norma demandada. De otro lado, la argumentación del demandante respecto que las leyes anteriores que regulaban la estructura de la administración nacional, no contemplaban a las sociedades de economía mixta dentro de la conformación de la rama ejecutiva, no tiene fundamento alguno, en la medida que no puede ser objeto de control de constitucionalidad normas con rango inferior a la Constitución, como lo es una ley ordinaria, que es la invocada por el actor. Por lo tanto se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, por no vulnerar el artículo 115 de la Constitución Política.

4. Conclusión

6 Procurador General Concepto No. 4331 En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “las sociedades de economía mixta” contenida en el numeral 2 del literal f) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación CID/AEspinosaB 7