PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Naturaleza y régimen de ecopetrol

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contribución de los contratos de obra pública CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Aplicación De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 2009 de 1992, todas las personas naturales o jurídicas que hubieran suscrito contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público debían pagar a favor de los entes territoriales respectivos una contribución del 5% del valor total del contrato. El artículo 123 de la Ley 104 de 1993, estableció la contribución a favor de la Nación, departamento o municipios según el nivel al que pertenezca la entidad pública contratante y en el artículo 124 Ibídem contempló que la entidad pública contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista. Esta contribución fue prorrogada por las Leyes 241 de 1995, 418 de 1997 y 782 de 2002; esta última amplió el objeto de los contratos sujetos al impuesto, en su artículo 37, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 (prorrogada por la Ley 548/99) quedó así: CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Competencia de la DIAN para proferir estos actos de determinación Competencia de la DIAN para proferir los actos de determinación de la contribución especial de contratos de obra pública. Dado que ECOPETROL S.A. es de naturaleza estatal del orden nacional, el sujeto activo de la contribución es la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley

1106 de 2006, en concordancia con el artículo 124 de la Ley 104 de 1993 que establece que la consignación de la contribución debe ser remitida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – UNIDAD ADMINISTRATIVA DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, cuando la entidad pública es del orden nacional. Luego, la entidad competente para fiscalizar, determinar y cobrar la contribución corresponde a la DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º numeral 3 del artículo 3º del Decreto 4048, modificado por el Decreto 1321 de 2011. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA-Naturaleza y Régimen de Ecopetrol Mediante la Ley 1118 de 2006, se autorizó a ECOPETROL S.A., para la emisión de acciones colocadas en el mercado y que pudieran ser adquiridas por personas naturales o jurídicas, con el fin de que la entidad quedara organizada como una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional y vinculada la Ministerio de Minas y Energía. De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro que ECOPETROL S.A. es una sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, organizada bajo la forma de sociedad anónima y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto social consiste en el desarrollo de actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 58787850 Ext. 11931/32

Expediente 22388 2 CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-ECOPETROL S.A. puede celebrar todos los que sean requeridos para el adecuado cumpl9imiento de su objeto CONTRATOS DE OBRA O DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA-Conceptos de la DIAN para los casos de ECOPETROL S.A. … los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago de este gravamen habida cuenta que los mismos no se enmarcan dentro de la definición de obra que se consigna en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En los actos acusados la DIAN determinó que ECOPETROL S.A., era sujeto pasivo del gravamen sin analizar que en el sub judice el hecho generador de la contribución especial no se configuró, pues de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que los contratos celebrados por la demandante no constituyen contratos de obra pública, sino que corresponden a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales se encuentran exceptuados de la contribución especial. CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN, EXPLORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS-Excepción según el art. 76 de la ley 80 de 1993 …, teniendo en cuenta que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prescribe una excepción, consistente en que los contratos relacionados con la explotación, exploración y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables tales como los

hidrocarburos y los minerales, se regirán por sus disposiciones especiales aplicables y como quiera que la DIAN a través de sus conceptos precisó que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal, son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32, se precisó que la suscripción de los precitados negocios jurídicos no generan el pago de la contribución de obra pública; para la Sala resulta palmario que en los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de exploración o explotación, no se encuentran sujetos al pago de este tributo, toda vez que como lo manifiesta la DIAN, no se enmarcan dentro de la definición de contrato de obra establecido en el numeral 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993. CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN, EXPLORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS-No están cobijados por el Estatuto de Contratación Estatal Si bien, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encuentran cobijados por el Estatuto de Contratación, lo cierto es que si en desarrollo de los mismos se ejecuta o efectúa contratos de obra pública u otros gravados en los términos de la Ley 1106 de 2006, se causará la contribución de obra pública sobre los mismos como en el caso objeto de Litis, donde ECOPETROL suscribió contratos de obra pública. CORTE CONSTITUCIONAL-Admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado/CONTRATOS ESTATALES-Definición/CONTRATO DE OBRA-Definición Expediente 22388 3

La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esto no configura un vicio de inconstitucionalidad, pues a pesar de no aparecer definido o determinado la noción de obra pública, es determinable toda vez que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales como todo acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto y dentro de estos actos define el contrato de obra como aquellos que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal. CONTRATOS DE OBRA-Celebrados por ECOPETROL S.A. están sujetos a la contribución de los contratos de obra pública Se concluye que los contratos de obra que celebra ECOPETROL S.A., están sujetos a la contribución de los contratos de obra pública, por cuanto la contratante es una entidad descentralizada del orden nacional, configurándose el hecho generador del tributo. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA-Causación de la contribución A la luz del artículo 121 de la Ley 148 de 1997 la contribución se causa al momento del pago del anticipo y subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública; por ende, el conteo de los 5

años que tiene la Administración Tributaria se realiza a partir de la fecha de dichos pagos. Entonces, la administración actuó oportunamente. ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO-ECOPETROL S.A., a pesar de estar sometida al derecho privado es una característica de las sociedades de economía mixta .- ECOPETROL S.A., es un ente descentralizado del orden nacional integrante de la rama ejecutiva y por tanto una entidad de derecho público. El hecho de estar sometida al derecho privado, es una característica propia de las sociedades de economía mixta, pero no por ello pierden el carácter de ser entidad estatal. AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS-Deben ser presididas por el juez o magistrado ponente/JUECES COLEGIADOS-Podrán concurrir los magistrados que integran la sala, sección o subsección si a bien lo tienen El artículo 183 del CPACA, establece que las audiencias y diligencias serán presididas por el juez o magistrado ponente; que en el caso de los jueces colegiados podrán concurrir los magistrados que integran la sala, sección o subsección si a bien lo tienen y que tratándose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento ésta se celebrará de acuerdo con el quorum requerido para adoptar la decisión. En el caso que nos ocupa, en la audiencia inicial realizada el 26 de octubre de 2015 () se llevó a cabo, además, la etapa probatoria y la de alegaciones, procediendo las partes a Expediente 22388 4 allegar los alegatos por escrito; es así como a folios… obra el alegado de la entidad

apelante. Por lo anterior y teniendo en cuenta que en la referida audiencia no se falló el asunto, no es del caso exigir el quorum requerido para tomar la decisión. Por lo tanto, no prospera la nulidad de la sentencia de primera instancia, planteada por la entidad demandada, toda vez que la Sala conoció de su alegato antes de proferir el fallo. CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN, EXPLORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS-Se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993/CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN, EXPLORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS-No son hechos generadores de la contribución de obra pública El Tribunal, con fundamento en los Conceptos de la DIAN 063832 de 2008 y 048027 de 2014, concluyó que los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago de este gravamen por no encontrarse enmarcados dentro de la definición de contrato de obra consignado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ser diametralmente diferentes a los contratos allí estipulados. Precisó el a quo que de la lectura de cada uno de los contratos cuestionados por la DIAN se desprende que el objeto de los mismos se encuentra directamente relacionado con las actividades de exploración, explotación y refinería de hidrocarburos, así como de operaciones complementarias a esta actividad, razón por la cual se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no son hechos generadores

de la contribución de obra pública. Para el Ministerio Público esta interpretación del Tribunal es acertada toda vez que la misma DIAN ha mantenido su posición. Es así, como en el Concepto 048027 de 8 de agosto de 2014, al resolver la consulta realizada por la hoy demandante, reitera que “[…],acorde con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en sí mismos considerados no constituyen contratos de obra pública a la luz del artículo 32 ibídem, pero si en desarrollo de los mismos o de manera adicional el concesionario o adjudicatario ejecuta o efectúa contratos de esta índole, esto es, de obra pública u otros gravados en los términos del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, la contribución se causará sobre los mismos”. CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN, EXPLORACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS-Se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 En los anteriores términos, para determinar si los contratos que nos ocupan son generadores de la contribución sobre contratos de obra pública, no basta con analizar que el objeto de cada contrato consista en la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier otro trabajo a realizar sobre inmuebles, sino que además exige que se analice si las obras tienen relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante, cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades, lo cual está ausente en los actos demandados.

En los conceptos referidos, la DIAN ha interpretado el texto del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para determinar la sujeción a la contribución por parte de las empresas dedicadas a la exploración, explotación, refinación y demás actividades propias del sector de minería. Expediente 22388 5 Sin embargo, en el caso que nos ocupa no aplicó su doctrina, la cual es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la entidad. En el escrito de apelación, la entidad recurrente no desvirtúa que el objeto de los contratos cuestionados se encuentra directamente relacionado con las actividades enunciadas y con las operaciones complementarias a dichas actividades; situación ésta, que llevó al a quo a concluir que los contratos bajo estudio se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que hacen referencia a la construcción de vías de acceso a los pozos, al mantenimiento y adecuación de subestaciones, terminales, áreas operativas y campos petroleros. , la inobservancia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y de su interpretación realizada por la misma DIAN, es suficiente para concluir que procede la nulidad declarada por el Tribunal, sin que sea necesario referirnos a los demás aspectos, materia de controversia. Expediente 22388 6 Concepto 103 2016-206040 Bogotá D.C. 1 de julio de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Referencia: 25000233700020140061601

Radicado: 22388

Asunto: Contribución Contratos de Obra Pública

Actor: ECOPETROL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La DIAN, durante el año 2013, profirió y notificó a ECOPETROL S.A., 32 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública. 2.- La Administración, falló los recursos de reconsideración presentados por la sociedad y confirmó las resoluciones de determinación del tributo. 3.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación de la contribución de contratos de obra pública, proferidos por la DIAN, durante el año 2013. Expediente 22388 7 Citó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 643,

715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; las Leyes 1106 de 2006, 1118 de 2006 y 1150 de 2007 y los Decretos 3641 de 2007, 399 de 2001, 4048 de 2008; además, los Conceptos DIAN 036803 de 2007, 009714 de 1993 y 063832 de 2008. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia el 26 de noviembre de 2015, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública, en relación con los actos anulados, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Aplicación de la contribución de los contratos de obra pública. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 2009 de 1992, todas las personas naturales o jurídicas que hubieran suscrito contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público debían pagar a favor de los entes territoriales respectivos una contribución del 5% del valor total del contrato. El artículo 123 de la Ley 104 de 1993, estableció la contribución a favor de la Nación, departamento o municipios según el nivel al que pertenezca la entidad pública contratante y en el artículo 124 Ibídem contempló que la entidad pública contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista. Esta contribución fue prorrogada por las Leyes 241 de 1995, 418 de 1997 y 782 de 2002; esta última amplió el objeto de los contratos sujetos al impuesto, en su

artículo 37, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 (prorrogada por la Ley 548/99) quedó así: Expediente 22388 8 “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” Finalmente, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 dispuso una prórroga de cuatro años de la prenotada contribución, en los siguientes términos: “El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición […]”. En esta norma se determina cada uno de los elementos de la contribución especial: sujeto pasivo (Nación, departamento o municipio); sujeto pasivo (toda persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de

derecho público y el hecho generador es la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión, así como la adición del valor de los contratos existentes; además, que las entidades de derecho público actúan como agentes de retención del tributo. La Subsección, en un caso idéntico al que se analiza, puntualizó que el contrato de obra pública corresponde a un contrato estatal celebrado por entidades estatales, mediante el cual se busca la construcción, mantenimiento e instalación o realización de cualquier tipo de trabajo material sobre bienes inmuebles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual constituye el elemento material del hecho generador de la contribución. 4.2.- Competencia de la DIAN para proferir los actos de determinación de la contribución especial de contratos de obra pública. Dado que ECOPETROL S.A. es de naturaleza estatal del orden nacional, el sujeto activo de la contribución es la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en concordancia con el artículo 124 de la Ley Expediente 22388 9 104 de 1993 que establece que la consignación de la contribución debe ser remitida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – UNIDAD ADMINISTRATIVA DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, cuando la entidad pública es del orden nacional. Luego, la entidad competente para fiscalizar, determinar y cobrar la contribución corresponde a la DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º numeral 3 del artículo 3º del Decreto 4048, modificado por el Decreto 1321 de 2011.

4.3.- Naturaleza y Régimen de Ecopetrol. Mediante la Ley 1118 de 2006, se autorizó a ECOPETROL S.A., para la emisión de acciones colocadas en el mercado y que pudieran ser adquiridas por personas naturales o jurídicas, con el fin de que la entidad quedara organizada como una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional y vinculada la Ministerio de Minas y Energía. De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro que ECOPETROL S.A. es una sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, organizada bajo la forma de sociedad anónima y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto social consiste en el desarrollo de actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos. 4.4.- Contratos celebrados por ECOPETROL, objeto de la determinación. ECOPETROL S.A. puede celebrar todos los contratos que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su objeto, que se relacionen con la construcción, operación, mantenimiento de sistemas de transporte y almacenamiento de hidrocarburos, sus derivados y productos, estaciones de bombeo, plantas de abastecimiento entre otras, los cuales se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1118 Expediente 22388 10 de 2006, según la cual todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de la sociedad se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del

aporte estatal dentro del capital social de la empresa. La DIAN en su Concepto 063832 de 2008, señaló que en los casos en que ECOPETROL S.A. suscriba contratos de obra o de concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. También señaló que lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería, distintos de los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley. En el concepto 048027 de 2014, la DIAN precisó que para que se configuren los supuestos de la respectiva obligación tributaria, deben confluir los dos elementos descritos en el numeral 2 del presente concepto: (i) el contratante sea una entidad de derecho público y (ii) que se suscriba un contrato de obra de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles). Lo anterior denota que los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago de este gravamen habida cuenta que los mismos no se enmarcan dentro de la definición de obra que se consigna en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80

de 1993. Así, teniendo en cuenta que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prescribe una excepción, consistente en que los contratos relacionados con la explotación, exploración y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables tales como los hidrocarburos y los minerales, se regirán por sus disposiciones Expediente 22388 11 especiales aplicables y como quiera que la DIAN a través de sus conceptos precisó que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal, son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32, se precisó que la suscripción de los precitados negocios jurídicos no generan el pago de la contribución de obra pública; para la Sala resulta palmario que en los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de exploración o explotación, no se encuentran sujetos al pago de este tributo, toda vez que como lo manifiesta la DIAN, no se enmarcan dentro de la definición de contrato de obra establecido en el numeral 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993. De la lectura de cada uno de los contratos cuestionados por la DIAN se desprende que el objeto de los mismos se encuentra directamente relacionado con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, así como de operaciones complementarias a esta actividad, razón por la cual, por su naturaleza y régimen especial se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, es decir, no comportan hechos generadores de la contribución por obra pública. Si bien estos contratos consisten en la construcción, mantenimiento, instalación y

adecuación de obras civiles que comportan la ejecución de un trabajo material sobre bienes inmuebles, no puede desconocerse que los mismos se encuentran intrínsecamente relacionados con el objeto social de ECOPETROL S.A., esto es, la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos, teniendo en cuenta que dichos contratos hacen referencia a la construcción de vías de acceso a los pozos petroleros, al mantenimiento y adecuación de subestaciones, terminales, áreas operativas y campos petroleros, las cuales constituyen actividades complementarias propias del sector de hidrocarburos que por subsumirse en la pernota excepción, se hallan al margen del tributo. En los actos acusados la DIAN determinó que ECOPETROL S.A., era sujeto pasivo del gravamen sin analizar que en el sub judice el hecho generador de la Expediente 22388 12 contribución especial no se configuró, pues de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que los contratos celebrados por la demandante no constituyen contratos de obra pública, sino que corresponden a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales se encuentran exceptuados de la contribución especial. 5.- La apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.- Nulidad de la sentencia de primera instancia. Se solicita declarar la nulidad de lo actuado en el presente proceso, desde la

audiencia inicial, por cuanto el numeral 7 del artículo 133 del CGP dispone que cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos o la sustentación del recurso de apelación, el proceso es nulo. El 26 de octubre de 2015, se celebró la audiencia inicial y el magistrado ponente prosiguió con la audiencia de alegaciones sin la concurrencia de los demás magistrados de la subsección. Dicha actuación va en contra vía de lo dispuesto en el artículo 182 del CPACA según el cual la audiencia de alegaciones y deberá realizarse ante el juez, sección o subsección correspondiente y, en este caso, en la citada audiencia sólo estuvo presente el magistrado ponente. En concordancia con lo anterior, el artículo 183 del CPACA dispone que las audiencias y diligencias deberán ser presididas por el juez o magistrado ponente y “tratándose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento esta se celebrará de acuerdo con el quórum requerido para adoptar la decisión, presupuesto que no se cumplió toda vez que a dicha audiencia no concurrieron los magistrados de la Subsección “B”, sólo asistió el ponente. 5.2.- De no accederse a la nulidad solicitada, se solicita revocar la decisión adoptada en la sentencia impugnada, conforme los argumentos expresados en la Expediente 22388 13 contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión y en especial en los que se exponen a continuación: .- Ecopetrol suscribió contratos de obra pública, gravados con la Contribución de

Obra Pública. El a quo ata la sujeción al impuesto de obra pública al objeto social de la empresa que suscribe el contrato, contrariando lo preceptuado por el legislador que dispuso que para la configuración del hecho generador del tributo, basta con la existencia de un elemento subjetivo, en cuanto requiere que se celebre con entidades de derecho público. En efecto, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 preceptúa que deberán pagar la contribución de los contratos de obra pública, a favor de la Nación, Departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante; todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. El legislador no hace distinción del régimen contractual de la entidad (derecho privado o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), por lo tanto, no le asiste razón al Tribunal en cuanto a que el objeto social de la entidad es el elemento determinante del hecho generador, pues así no lo dispuso el legislador. Si bien, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encuentran cobijados por el Estatuto de Contratación, lo cierto es que si en desarrollo de los mismos se ejecuta o efectúa contratos de obra pública u otros gravados en los términos de la Ley 1106 de 2006, se causará la contribución de obra pública sobre los mismos como en el caso objeto de Litis, donde ECOPETROL suscribió contratos de obra pública. Expediente 22388 14 La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley

1106 de 2006, admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esto no configura un vicio de inconstitucionalidad, pue