PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen disciplinario aplicable a trabajadores de esta

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA-Régimen disciplinario aplicable a trabajadores de esta empresa con registro TIC SUJETO DISCIPLINABLE-Criterios de determinación para Sociedades de Economía Mixta PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num.3 y 12 inc 2 de Resolución 9 de 2017 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva es restrictiva/PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Carece de competencia para pronunciación sobre asunto dado que solicitante no ejerce potestad disciplinaria …..Colígese, entonces, que la función consultiva disciplinaria atribuida a esta oficina es de naturaleza restrictiva: desde el punto de vista de la calidad del interesado, comoquiera que solo puede ser solicitada por quienes ejerzan la potestad disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, en las personerías (distritales y municipales) y en las oficinas de control interno disciplinario (OCID); y en consideración a la naturaleza del asunto, pues se limita a resolver inquietudes sobre la materia disciplinaria. Por consiguiente, la Auxiliar Disciplinaria carece de competencia para pronunciarse sobre el asunto, toda vez que la solicitante no ejerce la potestad disciplinaria. Tampoco sería competente para hacerlo ninguna de las dependencias de la Procuraduría General de la Nación facultadas para absolver consultas. A pesar de ello, y en vista de las diferentes interpretaciones que se han suscitado respecto la calidad que ostentan

los trabajadores de las sociedades de economía mixta (en adelante SEM) se aprovechará este espacio para reiterar la posición de la dependencia sobre el tema……. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Son entidades descentralizadas con aportes estatales y capital privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Las personas vinculadas a estas tienen la calidad de servidores públicos por disposición constitucional SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Por regla general vinculación de sus trabajadores se somete al régimen de derecho privado/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sus trabajadores son considerados como particulares/SERVIDORES PÚBLICOS-Son destinatarios de la ley disciplinaria/SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA-Si sus trabajadores afectan deberes como servidores del Estado, se les aplicará la ley 734/02/ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co El fundamento de este tratamiento de las SEM, con el cual el legislador busca conciliar el interés general del Estado con la especulación económica que persiguen los particulares en las actividades mercantiles, se condensa así por regla general, la vinculación de sus trabajadores se somete al régimen de derecho privado, en consideración a la participación de los particulares en la composición accionaria, al tipo de actividades industriales y comerciales que adelantan, a la concurrencia y competencia económica en que se cumplen dichas actividades, las cuales se

ejecutan en pie de igualdad con las sociedades privadas. Sin embargo, ello no significa que las SEM dejen de pertenecer a la estructura del Estado (pues hay un aporte público para la conformación del capital social) y que sus trabajadores sean considerados particulares (ya que la propia Constitución Nacional los cataloga como servidores públicos). Entonces, como el artículo 23 del CDU prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los trabajadores de las SEM que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002. No obstante, tanto el régimen disciplinario de los servidores públicos (CDU) como el régimen disciplinario laboral (contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo) son compatibles y no transgreden el principio del non bis in idem porque la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta; y porque protegen intereses jurídicos diferentes, ya que el primero busca salvaguardar los principios de la función pública a partir del cumplimiento del deber funcional, y el segundo, regula la relación obrero-patronal y persigue la protección del orden interno CONCEPTOS-No tienen carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., C-159 – 2017

SALIDA 53458 03/05/2018

Doctora

DIANA CRISTINA TOBÓN LÓPEZ

Jefe de Control Interno Valor + S. A. S. control.interno@valormas.com

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-745183 del 22/08/2017

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 14 de septiembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el régimen disciplinario aplicable a los trabajadores de las sociedades de economía mixta con registro TIC1, me permito manifestarle lo siguiente: El artículo 9.º del Decreto 262 de 20002 prevé en su numeral 3.° que la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario. A su vez, el artículo 13 de la Resolución 9 del 13 de enero de 20173 precisa la competencia para absolver consultas4 entre las diferentes dependencias, así: aA la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, respecto de las consultas que formulen los servidores de la Procuraduría General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros, en relación con el cumplimiento de las funciones del Ministerio Público distintas de las de carácter disciplinario, conforme lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 8º del Decreto 262 de 2000. bA la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, respecto de las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 9º del Decreto 262 de 2000.

cA la Oficina Jurídica, respecto de las consultas que formulen los servidores públicos ajenos a la Procuraduría General de la Nación o los particulares, sobre 1 El artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones, prevé, respecto al régimen jurídico de los proveedores de redes y servicios de las TIC, que «[l]os actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado». 2 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 3 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 4 Según la definición adoptada en el artículo 2.° de la citada resolución, la consulta es aquella «[s]olicitud presentada a las autoridades para que emitan un concepto o expongan su criterio respecto a materias relacionadas

con el ejercicio de sus funciones». 3 las funciones constitucionales y legales del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 15 del Decreto 262 de 2000. dA la Secretaría General, respecto de las consultas formuladas por los servidores de la Procuraduría General de la Nación sobre situaciones de orden administrativo, de acuerdo al artículo 62 ibidem. Colígese, entonces, que la función consultiva disciplinaria atribuida a esta oficina es de naturaleza restrictiva: desde el punto de vista de la calidad del interesado, comoquiera que solo puede ser solicitada por quienes ejerzan la potestad disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, en las personerías (distritales y municipales) y en las oficinas de control interno disciplinario (OCID); y en consideración a la naturaleza del asunto, pues se limita a resolver inquietudes sobre la materia disciplinaria. Por consiguiente, la Auxiliar Disciplinaria carece de competencia para pronunciarse sobre el asunto, toda vez que la solicitante no ejerce la potestad disciplinaria. Tampoco sería competente para hacerlo ninguna de las dependencias de la Procuraduría General de la Nación facultadas para absolver consultas. A pesar de ello, y en vista de las diferentes interpretaciones que se han suscitado respecto la calidad que ostentan los trabajadores de las sociedades de economía mixta (en adelante SEM), se aprovechará este espacio para reiterar la posición de la dependencia sobre el tema. Se parte por recordar que el artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 19985 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // f. […] las sociedades de economía mixta6 […]». De manera que no cabe duda de que las personas vinculadas a las SEM tienen la calidad de servidores públicos7 ―pues así lo establece la Constitución Nacional―, en atención a que estas entidades forman parte de la estructura del Estado8. Y particularmente, en desarrollo de la consagración constitucional del artículo 2109, la Ley 489 de 199810 y el Código de 5 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 6 Sobre el particular, en la sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional precisó que la calidad de mixta de estas empresas surge de la conformación de su capital por aportes del Estado y de los particulares. 7 Cabe mencionar que la noción de servidor público es genérica y comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, que se vinculan a la administración mediante un contrato de trabajo. Por lo tanto, que los trabajadores de las SEM se vinculen mediante un régimen de derecho privado no se opone a que sean

servidores públicos. 8 A manera de antecedente, resulta del caso mencionar que si bien el artículo 53 del CDU, que relaciona a los particulares destinatarios de la ley disciplinaria, contemplaba una salvedad al indicar que no se les aplicaba dicho régimen a las empresas de economía mixta que se rigieran por el régimen privado, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se corrigió esa imprecisión, toda vez que constitucionalmente los trabajadores de dichas empresas siempre han sido considerados servidores públicos y no particulares. Frente a este aspecto se sugiere revisar 9 «ARTÍCULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa [...] La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes». 4 Comercio11 contemplan que las SEM son entidades descentralizadas, constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, cuyo objeto principal es la realización de actividades industriales o comerciales conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley12. El fundamento de este tratamiento de las SEM, con el cual el legislador busca conciliar el interés general del Estado con la especulación económica que persiguen los particulares en las actividades mercantiles, se condensa así por regla general, la vinculación de sus trabajadores se somete al régimen de derecho privado, en consideración a la participación de los particulares en la composición accionaria, al tipo de actividades industriales y comerciales que

adelantan, a la concurrencia y competencia económica en que se cumplen dichas actividades, las cuales se ejecutan en pie de igualdad con las sociedades privadas. Sin embargo, ello no significa que las SEM dejen de pertenecer a la estructura del Estado (pues hay un aporte público para la conformación del capital social) y que sus trabajadores sean considerados particulares (ya que la propia Constitución Nacional los cataloga como servidores públicos). Entonces, como el artículo 23 del CDU prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los trabajadores de las SEM que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002 No obstante, tanto el régimen disciplinario de los servidores públicos (CDU) como el régimen disciplinario laboral (contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo) son compatibles y no transgreden el principio del non bis in idem porque la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta; y porque protegen intereses jurídicos diferentes, ya que el primero busca 10 «ARTÍCULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional [...] las sociedades de economía mixta [...] cuyo objeto principal sea [...] la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de

la administración al cual están adscritas. // Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. // Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. // PARÁGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial [...]». «ARTÍCULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. // las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. // PARÁGRAFO. los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del estado». 11 «ARTÍCULO 461. <DEFINICIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA>. Son de economía mixta las sociedades

comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. // Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario». 12 «La Corte ha advertido que las salvedades al régimen de derecho privado basadas en el porcentaje de participación pública tienen un importante fundamento en la preponderante misión que les atañe a las sociedades de economía mixta “de atraer el capital privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión con sus beneficios y responsabilidades”, elemento que “permite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al régimen aplicable”» (Cfr. sentencias C-629/03, C-736/07 y C-338/11). Esas excepciones se encuentran previstas en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en el artículo 2.° de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. 5 salvaguardar los principios de la función pública a partir del cumplimiento del deber funcional, y el segundo, regula la relación obrero-patronal y persigue la protección del orden interno Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 12 de la Resolución 9 de 201714. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-159 – 2017

E-2017-745183 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 14 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 6