PGN - SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Trabajadores vinculados a estas entidades que son sujet

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicado: 142-137801-2006

Disciplinado: EN AVERIGUACIÓN

Cargo y Entidad: Funcionarios Central de Inversiones S.A.

Quejoso: Alberto Graciano Fecha de la Queja: Febrero 23 de 2006

Fecha de los Hechos: Febrero 23 de 2006

Asunto: Apelación Archivo.

Bogotá, D.C., 27 de Febrero de 2007 Este Despacho con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4º del Decreto Ley 262 de 2000 y en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 en el artículo 115, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Alberto Graciano en su condición de quejoso, contra la Resolución de mayo 17 de 2006, mediante la cual la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá ordenó el archivo del expediente radicado bajo el número 142-137801 de 2006. (fls.94 a 98). HECHOS El señor Luís Alberto Graciano, en escrito de 23 de Febrero de 2006, denunció la ocurrencia de presuntas irregularidades cometidas en la Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional Central de InversionesCISA S.A., por el despido masivo de personal y la presunta participación en política al hacer firmar una hoja de adherencia partidista a la candidatura de Álvaro Uribe Vélez, por parte de algunos jefes de área, por instrucciones de la Presidenta de la compañía, adjuntando pruebas. (fol 2 a 7). La Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, por auto de 18 de Abril de 2006,

ordenó adelantar Indagación Preliminar contra la Central de Inversiones CISA S.A. por los hechos denunciados (fol 8), allegando pruebas, entre otras el Oficio 2616 – VJ-GJ-474-2006 de Mayo 10 de 2006 en que la Gerente Jurídica de la misma, suministra información al investigador sobre los hechos investigados y le adjunta los estatutos de la sociedad y su organigrama. (fol 10 a 93). Por Auto de mayo 17 de 2006, la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, profirió auto de archivo (fls.94 a 98), providencia que fue apelada dentro del término legal, correspondiéndole por reparto a esta Delegada. CONSIDERACIONES DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, mediante providencia de mayo 17 de 2006, dispuso Archivar las presentes diligencias contra las personas que prestan sus servicios a la Compañía Central de Inversiones CISA S.A., por presunta participación en política y despidos injustificados. (fls.94 a 98). Para tal efecto consideró la instancia, luego de la revisión de cada una de las piezas procesales y medios de prueba obrantes en tal investigativo, que relacionó en el proveído, que al estudiar la normatividad relacionada con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que transcribe, se evidenciaba que a los empleados de la Compañía se les aplicaba el régimen de los trabajadores del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y que se sujetaba al régimen del derecho privado para todos sus actos y contratos.

Igualmente consideró el a-quo que, los estatutos de la Compañía reglamentaban que salvo los cargos de Presidente y Auditor Interno, los empleados de la sociedad 2 estarían vinculados por contrato de trabajo regulado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores particulares y que por su naturaleza única no le era aplicable el régimen de las entidades del sector Público del orden nacional, y que por ende las personas que prestaran sus servicios en la misma no tenían la calidad de servidores públicos, sino que eran particulares que se regían por el derecho privado. Estimó que el Libro III del Título I de la Ley 734 de 2002 que reglamentó el régimen de los particulares, en el artículo 53, establecía las labores determinadas que los hacían estar incursos en conductas irregulares investigables por este Organismo, que transcribe, para concluir que los investigados en la presente radicación, de conformidad con lo expuesto en la providencia, “…por no ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria, se ordenará el archivo definitivo de las presentes diligencias”, de conformidad con lo establecido en el art. 73 ibídem. RECURSO DE APELACIÓN El quejoso por escrito radicado el 15 de Junio de 2006, interpuso recurso de apelación contra el auto de 17 de mayo de 2006 que decidió el archivo definitivo de la investigación por presunta participación en política y despidos injustificados, a favor de las personas que prestan sus servicios a la Compañía Central de Inversiones CISA S.A., para que se ordene revocar la decisión y en su lugar se

disponga auto de apertura formal de investigación en su contra, por cuanto no era cierto que no precisara los nombres de los jefes a investigar, pues en las comunicaciones que adjuntó como prueba existía claridad que quien dio las órdenes para recoger las firmas era la Presidenta y por ende, tanto ella como el auditor de la compañía, eran sujetos disciplinables de la compañía y disciplinable por la Procuraduría.(fol 101 a 105). 3 Manifestó además que en la Procuraduría Distrital mencionada se le informó que el Presidente de la República era quien la nombraba y por tanto a él debía dirigirse, lo cual consideraba un atropello, que con el argumento de no ser competentes se le archivara su solicitud, sin investigar quién era el competente, a pesar de que denunciara las indebidas actividades políticas de una persona que maneja recursos del Estado para beneficio particular para llegar al fondo, por lo que solicita que este Organismo investigue quién es el competente para trasladarle la investigación. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Observa esta Delegada que el Recurso de Apelación interpuesto por el quejoso, se refiere a la decisión adoptada por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, que ordenó el Archivo de las diligencias disciplinarias por los hechos materia de investigación relacionados con la presunta participación en política y despidos injustificados, de las personas que prestan sus servicios a la Compañía Central de Inversiones CISA S.A., para que se ordene revocar la decisión, por cuanto no era cierto que no precisaran los nombres de los jefes a investigar, pues en las

comunicaciones que adjuntó como prueba existía claridad que quien dio las órdenes para recoger las firmas era la Presidenta y por ende, tanto ella como el auditor de la compañía, eran sujetos disciplinables de la compañía y disciplinables por la Procuraduría; manifestando igualmente su inconformidad por cuanto al parecer se le informó que por esas irregularidades debía dirigirse al nominador, señor Presidente de la República, esperando que este Organismo establezca quién debe adelantar la investigación. Encuentra este Despacho que, en efecto sobre el expediente anteriormente citado recayó la decisión de archivo que obra en el presente investigativo, en la cual la 4 Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, se abstuvo de continuar con el trámite del diligenciamiento y en consecuencia el archivo definitivo, por considerar que la presunta intervención en política y el despido masivo de funcionarios por parte de algunos jefes de áreas de la Central de Inversiones CISA S.A, no podían investigarse por cuanto los mismos eran particulares no sujetos al régimen disciplinario. En efecto afirmó la instancia que los estatutos de la Compañía reglamentaba que, los empleados de la sociedad estarían vinculados por contrato de trabajo regulado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores particulares y que por su naturaleza única no les era aplicable el régimen de las entidades del sector Público del orden nacional, y por lo tanto las personas que prestaran sus servicios en la misma no tenían la calidad de servidores públicos, sino que eran particulares que se regían por el derecho privado, salvo los

cargos de Presidente y Auditor Interno. Respecto a la calidad de sujetos disciplinables estimó que el Libro III del Título I de la Ley 734 de 2002 que reglamentó el régimen de los particulares, en el artículo 53 establecía las labores determinadas que los hacían estar incursos en conductas irregulares investigables por este Organismo, que transcribió, para concluir que los investigados en la presente radicación, de conformidad con lo expuesto en la providencia, “…por no ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria” ordenaba el archivo definitivo de las diligencias, de conformidad con lo establecido en el art. 73 ibídem. Con el fin de verificar los aspectos relacionados con los hechos irregulares, consignados en precedencia, se verificó de acuerdo con lo expuesto frente a las pruebas obrantes en el investigativo, que el quejoso allegó una declaración 5 juramentada en que se manifestaban los nombres de los funcionarios que solicitaron la declaración de adherencia al candidato presidencial Álvaro Uribe Vélez (fol 6 y 7) y el del vicepresidente jurídico que tramitaba el otro sí presuntamente irregular (fol 4). Igualmente en los estatutos de la compañía se estableció que la Central de Inversiones era una sociedad de Economía Mixta Indirecta del orden nacional, representada legalmente por un Presidente, con dos suplentes que lo reemplazarán en los casos de falta absoluta, temporal o accidental, e igualmente que este puede delegar las funciones del caso en los directores regionales o en gerentes de negocios. (fol 16 a 30) Así mismo que como lo expuso la instancia, en el artículo 2° de la reforma de

estatutos consignada en la escritura Pública N° 3017 de Diciembre 24 de 2004, (Folios 41 a 57), “salvo los cargos de Presidente y Auditor Interno, los empleados de CISA estarán vinculados por contrato de trabajo regulado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores particulares”. (fol 41 a 57). Para dilucidar las afirmaciones de la instancia, el Despacho tiene en cuenta que la sociedad investigada hace parte de la llamada descentralización por servicios, que implica el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. La descentralización por servicios a su vez se consagra en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que define como entidades descentralizadas de orden nacional a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las 6 sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objetivo principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, estas entidades aún cuando gozan de autonomía están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Respecto a lo anterior se traen a colación, apartes de los comentarios consignados

en los Libros digitales que sobre el Código Disciplinario, se encuentran en la Página WEB de la Procuraduría, aplicables al caso específico, respecto a los destinatarios de la Ley Disciplinaria contemplados en el artículo 25 del mismo: “Jurisprudencia: Inciso 3° declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-127/03. “…. Ha de recordarse por la Corte que las entidades descentralizadas, de cualquier grado que ellas sean, se rigen por el derecho público o por el derecho privado según la naturaleza de la actividad que desarrollen, y de conformidad con lo establecido por la Ley 489 de 1998 para cada caso.” “Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea por que es de interés público o para orientar la económica y el desarrollo social, siendo potestad del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro régimen.” 7 “Por otra parte, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución, “son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios”. “Estos servidores están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, siendo competencia del legislador determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”. “Lo que quiere decir que es la propia Constitución (artículo 124) la que le otorga al legislador la facultad para determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva”.

Lo anterior implica que para el caso específico, no puede desconocer la instancia la calidad de servidores públicos de los gerentes consignados en la declaración juramentada obrante a folio 7, que presuntamente solicitaban a los funcionarios la declaración de adherencia al candidato mencionado y por ende su calidad de sujetos disciplinables, al igual que la del Vicepresidente jurídico quien según comunicación obrante a folio 4 del investigativo era el autor del otrosí presuntamente irregular; tampoco puede desconocer que no se estableció tampoco la presunta participación de la Presidenta en las conductas irregulares para que pudiera ser asumida por esta Delegada. En el caso que nos ocupa, como se expuso anteriormente, el a-quo entendió, que los servidores no eran disciplinables, y por tanto como se verificó por esta instancia, los aspectos de la queja no fueron atendidos por el mismo, ni se cumplieron los 8 fines de la indagación preliminar, consagrados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, es necesario recalcar que vencida la indagación preliminar, procedía si se daban los presupuestos, el archivo, pero en este caso no ocurrió así como se expuso por ello procede la aplicación del artículo 153 Ibídem, disponiendo adelantar investigación disciplinaria, la cual tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta y la responsabilidad disciplinaria del investigado y en fin, darle cumplimiento al Código Disciplinario. En este orden de ideas, el despacho revocará la decisión contenida en auto de 17

de mayo de 2006 proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá ,y en su lugar ordenará continuar con la actuación disciplinaria, para que se de claridad a los hechos materia de queja, puestos en conocimiento por el señor ALBERTO

GRACIANO.

En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión contenida en auto de 17 de mayo de 2006, mediante el cual la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá dispuso el archivo del expediente radicado bajo el número 142-137801 de 2006, y en su lugar ordenar que se continúe la acción disciplinaria. 9

SEGUNDO: Por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, Notificar esta decisión a los implicados, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la correspondiente comunicación, señalando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por edicto, igualmente comuníquese al quejoso.

TERCERO: Por Secretaría háganse las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/ECGA Exp. 142-137801-06 mbm 10 11