PGN - SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - Responsabilidad de los socios por omisión del

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA-Los socios responderán hasta el monto de sus aportes De conformidad con los estatutos de la sociedad, a esta le eran aplicables las normas del Código de Comercio correspondientes a las sociedades de responsabilidad limitada, entre ellas, el artículo 353 que señala la responsabilidad de los socios hasta el monto de sus aportes. Así mismo, la sociedad podía ser liquidada por voluntad de los socios, tal como ocurrió en el sub. examine. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA-Aplicabilidad de las normas sobre liquidación Al encontrarse regulada la sociedad por las normas del Código de Comercio, se le aplica las normas que contiene sobre la liquidación, esto es, que durante la etapa de liquidación de la sociedad esta no puede realizar actos diferentes a los correspondientes a lograr esa finalidad y en consecuencia, deben adicionar a su nombre la palabra “en liquidación” y publicitarlo por los medios correspondientes, en el caso en comento, a través de la Cámara de Comercio, lo cual es aplicable a las entidades públicas que se encuentran inscritas en dichas entidades. Lo anterior de conformidad con el artículo 222 del Código de Comercio. REGISTRO MERCANTIL-Actos que deben inscribirse

PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD-Se hace a través de la certificación de la cámara de comercio del domicilio principal RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ANTE TERCEROS-Con relación a las omisiones y actuaciones del liquidador A juicio de esta Delegada, en el sub. examine si habría responsabilidad de los socios ante terceros respecto de las omisiones y actuaciones del liquidador, esto es, la omisión de protocolizar la disolución y liquidación de la sociedad en las entidades correspondientes y la actuación de celebrar contratos para desarrollar el objeto social de una sociedad ya disuelta. Las razones para realizar esa aseveración son: En primer lugar, porque el artículo 223 del Código de Comercio aplicable a la sociedad constituida por las entidades demandadas, establece que una vez disuelta la sociedad las determinaciones tanto de la Asamblea de Socios como de la Junta deben tener relación directa con la liquidación. Y en segundo lugar, en razón a que ellos (La Asamblea y la Junta) tuvieron oportunidad de conocer las actuaciones realizadas por el liquidador, en la medida en que las reuniones tanto de Asamblea de Socios y de la Junta Directiva se debían realizar de manera ordinaria o extraordinariamente en los mismos términos que en los estatutos. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 760012331000200701201-01 (40067)

5aCdeE/IJJ/CHP

IUS-2011-207078 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES-Falta de protocolización

Los estatutos señalan la periodicidad de las reuniones por lo que la Asamblea de Socios debió reunirse dentro del primer trimestre del año 1999 de forma ordinaria, tuvo la oportunidad de conocer sobre la falta de protocolización de la decisión de disolución y liquidación de la sociedad, y en consecuencia, debió realizar las acciones correspondientes para dar a conocer dicho suceso y evitar responsabilidades a su cargo. Así mismo, la Junta Directiva conformada por funcionarios de las entidades socias debió reunirse una vez por mes de manera ordinaria, y tuvo la oportunidad durante los meses de noviembre de 1998 a agosto de 1999 de conocer la omisión de las funciones del liquidador y de exigirle las actuaciones correspondientes. La omisión por parte de los funcionarios competentes para exigir el cumplimiento de las normas que le imponían a la sociedad la realización de actividades propias de la liquidación las hace responsables por constituir esto una falla del servicio. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA-Responsabilidad de los socios por omisión del liquidador de realizar los actos de protocolización Corolario de lo expuesto, a juicio de esta Delegada, la respuesta al segundo problema jurídico es que si le asiste responsabilidad a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por la omisión del liquidador de realizar los actos de protocolización de forma inmediata a la decisión de liquidación y la ejecución de actos propios del objeto social cuando han tenido la oportunidad de conocer dichas actuaciones y omiten sus funciones o no impiden su practica. DAÑO ANTIJURÍDICO-En el caso concreto no se acreditó En el sub. examine, al no encontrarse acreditado el daño causado al actor, ni su

antijuridicidad, no se puede establecer un nexo causal entre la omisión del liquidador de la sociedad y los socios de esta de protocolizar y darle publicidad al acto de disolución y liquidación de la sociedad ni tampoco la responsabilidad a cargo de las entidades demandadas incluido el particular que actuó como liquidador.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 28 de junio de 2011 Doctora.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente Sección Tercera Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011Ref.: Concepto 11 – 131 Acción de Reparación Directa. Expediente No. 050012331000200101119 01 (39431).

Demandante: Transportes Integrados de America La

Demandado: Municipio de Medellín-Instituto de

Valorización Honorable Señora Consejera. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia el 27 de Mayo de 2010, en la cual no accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad Transportes Integrados de América Latina “TRIAL S.A.”, a través de apoderado judicial en ejercicio de la Acción de Reparación Directa instauró demanda contra el Municipio de Medellín – Instituto Metropolitano de Valorización “INVAL” y el señor Jorge Alberto Urrea Mejía para que sean declarados administrativamente responsables y condenados al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato No 031, celebrado entre la Empresa TRIAL S.A. y la Sociedad Metromezclas Ltda., suscrito el 01 de julio de 1999, cuyo objeto era el suministro de cemento asfáltico, funda sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.1.La Sociedad “Metromezclas de Medellín”, fue creada el 7 de junio de 1983 mediante escritura pública No 774, como una sociedad de responsabilidad limitada, con la participación de las Entidades públicas, como una empresa Industrial y Comercial del Estado, con objeto social de realizar actividades de naturaleza Industrial o comercial como la exploración, explotación,

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011industrialización, comercialización, beneficio y transporte de material pétreo y sus derivados y el montaje y operación de una planta de mezcla asfáltica, 1.2. De acuerdo con los estatutos la Dirección y Administración, está en

cabeza de la asamblea general o junta de socios, la junta directiva integrada por el Municipio de Medellín en cabeza del Alcalde o su delegado, el secretario de Obras Públicas, el gerente del Inval o su Delegado y dos miembros particulares designados por el Alcalde. 1.3. El 2 de octubre de 1998, la asamblea de Socios declaró disuelta la Sociedad, por inviable, ordenándose de inmediato su liquidación, nombrándose como liquidador a Jorge Alberto Urrea Mejía, ocho meses después el gerente de Metromezclas de Medellín, quien también era su liquidador profirió la resolución 194 invitando a la compañía “Trial S.A.” a presentar propuesta para el suministro de materiales asfálticos, sin mencionar que la Empresa se encontraba en liquidación. 1.4. El 25 de junio de 1999, la Empresa “Trial”, desconociendo la decisión de la Asamblea de Socios en relación con la liquidación de la Empresa, presentó propuesta para el suministro de 1900 toneladas de Asfalto sólido. 1.5. El 1 de julio de 1999, fue celebrado el contrato No 031 de 1999 para el suministro de cemento asfáltico, por un valor de 187.150.000 a un plazo de un mes, adicionado el 1 de agosto por quince (15) días más. 1.6. El 2 de julio de 1999, de acuerdo con los pedidos solicitados la empresa “Trial S.A.” inició el suministro de cemento asfáltico, siendo su último pedido el 2 de diciembre de 1999. quedando pendientes 32 facturas por un valor de 110.000.000.

Considera que el Municipio de Medellín incumplió los deberes de vigilancia y control, sobre su Empresa Industrial y Comercial Metromezclas de Medellín, especialmente el control de tutela, pues permitió que esta empresa Comercial e Industrial del Estado, que no podía realizar un acto distinto a aquellos propios de 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011la liquidación, invitara a cotizar y celebrar contratos ocultando su situación jurídica en detrimento de los derechos legítimos de terceros.

2. Contestación 2.1 El señor Jorge Alberto Urrea Mejía, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda indicando: “(…) se puede apreciar que la gestión desarrollada por el ingeniero Urrea Mejía, en su calidad de Gerente antes del dos (02) de octubre de 1998 y en el intervalo comprendido entre esta fecha y el 13 de noviembre del mismo año y en el tiempo con posterioridad a esta última, como se verá más adelante buscaba la racionalidad tanto para los acreedores como ara los accionistas. El señor JORGE ALBERTO URREA MEJIA, se encontraba en su calidad de gerente de la Empresa Metromezclas de Medellín Ltda., con funciones gerenciales y/o en la implementación de acciones, para cumplir con la voluntad de la Honrable Asamblea y el cumplimiento de los deberes como

administrador, estaban encaminados a darle acatamiento al artículo 23 de la ley 222 de 1995. Frente a lo plasmado por el demandante con relación a la Resolución 194 “por medio de la cual se invita públicamente a presentar propuestas” de junio 23 de 1999, emanada de la gerencia de Metromezclas de Medellín Ltda. discrepó totalmente, ya que dicha actuación administrativa se efectuó antes de la protocolización de la escritura pública, donde se plasmó la voluntad de la Asamblea de Metromezclas de Medellín Ltda. y se hizo mediante el acto administrativo en mención la invitación pública, y en el acatamiento de las autorizaciones de la Junta Directiva de Socios y para dar cumplimiento de los diversos compromisos contractuales, en especial los suscritos con el Municipio de Medellín (…)”. Propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por activa, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación solidaria por parte de Jorge Alberto Urrea Mejía.

Generales: Caducidad, prescripción nulidad relativa, compensación si resultaren probadas en este proceso ( Fl 276). 2.2 El Municipio de Medellín, mediante apoderado judicial Diego Alberto Trujillo Turizo, contestó la demanda en los siguientes términos: “En los estatutos de Metromezclas de Medellín Ltda., se dispuso que corresponde la administración inmediata de la sociedad, la representación legal y gestión de los negocios sociales, a un gerente que tendrá la representación legal de la Entidad.

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011La asamblea de socios de Metromezclas de Medellín Ltda., por voluntad unánime con el voto favorable de la totalidad de los integrantes en sesión extraordinaria efectuada en Medellín, el día 2 de octubre de 1998 declaró la disolución de la sociedad y ordenó su inmediata liquidación, previo el cumplimiento de los requisitos legales a que haya lugar, se nombró como gerente liquidador al doctor Jorge Alberto Urrea Mejía, Art. 277 del Código de Comercio. Razón por la cual no es cierto que el Municipio de Medellín figurarán al momento de los hechos o en la actualidad como representantes de la sociedad Metromezclas de Medellín Ltda. Una es la calidad de socio y otra la de representante legal. La decisión de disolver y liquidar la entidad obedece a una decisión válidamente adoptada por cuanto la sociedad no era viable empresarialmente, aunque funcionalmente pueda serlo y no con el fin de perjudicar a los acreedores de Metromezclas de Medellín Ltda., o especialmente a uno en particular. Trial S.A. No es cierto que el Municipio de Medellín hubiese ocultado la verdadera situación de Metromezclas de Medellín Ltda. El Municipio impartió instrucciones a través de sus actuaciones en la junta de socios y en la Asamblea General, siempre tendientes a la disolución y liquidación de Metromezclas de Medellín Ltda., de acuerdo con las

disposiciones de la ley. Decir que el municipio de Medellín procedió da tal manera, es tanto como afirmar, que obró de mala fe. Lo anterior en contrario del precepto constitucional del artículo 83 de la Carta, que prescribe presumir la buena fe en todas sus gestiones, a menos que se demuestre la mala fe. Fue de público conocimiento la liquidación y disolución de Metromezclas de Medellín. Hubo gran despliegue con intervención de la Contraloría General de Medellín y del Concejo de Medellín y del Concejal Jorge Martínez, entre otros, una sociedad en liquidación sólo puede atender el pago de las obligaciones conforme una prelación, u orden establecido. La sociedad “Trial S. A.”, presentó a la liquidación obligatoria de metromezclas de Medellín Ltda., ante la superintendencia de sociedades, la acreencia que tenía contra la entidad en liquidación, no así como lo pretende hoy ante el Municipio de Medellín ( …) El Municipio de Medellín, también en ejercicio del control de tutela, dio respuesta a la comunicación enviada por Trial S.A., del 21 de enero de 2000, remitiendo el asunto por competencia al gerente liquidador de la Entidad para que atendiera la solicitud de la empresa (…)”. (Fl 280 a 287). 2.3 El Instituto Metropolitano de Valorización, mediante apoderado judicial , el 5 de septiembre de 2002, contestó la demanda diciendo: 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431)

5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011- “Ejecutar las decisiones de la junta de socios y de la Asamblea General no es competencia del Inval o del Municipio de Medellín, corresponde si, de acuerdo con los Estatutos Sociales al gerente de la entidad para el caso Jorge Urrea Mejía, lo que encuentra apoyo en el artículo 277 del Código de Comercio, por ello decimos: no es cierto que el INVAL figurara al momento de los hechos o en la actualidad como representantes de la sociedad Metromezclas de Medellín Ltda., una es la calidad de socio y otra la de representante legal. Igual la entidad pública territorial no sabe tampoco de los hechos que narra el demandante sobre el actuar del INVAL con “conocimiento y conciencia”, incumbe a ella probar. En este punto, digo que el INVAL no prestó su consentimiento, ni aquiescencia o coadyuvó a que el gerente de Metromezclas de Medellín Ltda, continuase desarrollando el objeto social. No mes consta tampoco conozco documento alguno que respalde semejante afirmación. No es cierto que el INVAL, hubiese ocultado la verdadera situación de metromezclas, de Medellín Ltda., el INVAL impartió instrucciones a través de sus actuaciones en la junta de socios y en la asamblea general, siempre tendientes a la disolución y liquidación de Metromezclas de Medellín Ltda, de acuerdo con las disposiciones de la ley. Decir que el INVAL, procedió de tal manera es tanto como afirmar que obró de mala fe. Lo anterior en contrario del precepto constitucional del artículo 83 de la Carta, que prescribe presumir la

buena fe en todas sus gestiones, a menos que se demuestre la mala fe. La sociedad Trial S.A., presentó a la liquidación obligatoria de Metromezclas de Medellín Ltda, ante la superintendencia de sociedades la acreencia que tenía contra la entidad en liquidación, no así como lo pretende hoy, ante el inval. Ahora no sobra decir que la entidad Metromezclas de Medellín Ltda, en materia presupuestal goza de mayor autonomía, el manejo de su capital no está sometido a mayores controles por ello nada impedía a la sociedad adelantar todos aquellos asuntos referidos a su propia contratación, desde luego con la observancia de la ley 80 de 1993, por tratarse de una entidad Estatal” ( Fl 299 a 305). 2.4 Llamada en garantía la sociedad “Metromezclas de Medellín Ltda.”, a través de apoderado judicial, el 28 de octubre de 2003, contestó la demanda en los siguientes términos: “Cumplimiento de la ley mercantil. Es de aclarar que una Empresa en proceso de liquidación debe continuar con las actividades comerciales y dar cumplimiento a los compromisos previamente adquiridos lo que no le impide a su vez dirigir todos sus actos mercantiles al propósito de la liquidación, incluso aquellos que continúen con su objeto social. Esto fue precisamente lo ocurrido con la ejecución del contrato de suministro suscrito con Trial S.A., contrato 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431)

5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011que tenía como objeto adquirir insumos que le permitieran a Metromezclas de Medellín dar cumplimiento a los compromisos comerciales (contratos interadministrativos), previamente adquiridos con el Municipio de Medellín. Lo que hizo Metromezclas de Medellín se sujetó a lo ordenado por los socios en la junta directiva, ordenes dirigidas a continuar desarrollando el objeto social con el único propósito de obtener recursos para facilitar el trámite de liquidación. Al respecto arroja claridad la decisión de la junta directiva de Metromezclas de Medellín adoptada en reunión del 29 de diciembre de 1998, y en la cual se hace saber, en el numeral 5.2 de “proposiciones y varios” su autorización para dar cumplimiento al objeto social de la empresa en la búsqueda y la implementación de acciones tendientes a la liquidación. Antes de darle publicidad al acto de la disolución mediante el otorgamiento de la respectiva escritura pública y su registro en la cámara de comercio, la junta directiva aprueba por unanimidad facultar al gerente de la sociedad, para celebrar toda clase de actos y contratos tendientes incluso a desarrollar su objeto social, pero con la salvedad de que todas las utilidades que puedan generase de su ejecución tendrán como finalidad arbitrar recursos para proceder a cancelar el pasivo de la sociedad dentro del trámite de liquidación que deberá iniciarse en los términos de la ley. Debe advertirse que la decisión de disolver y liquidar una empresa no implica la suspensión inmediata de todas las actividades comerciales, circunstancia que haría más gravosa la situación de la Empresa en vía

de liquidación, y no es incompatible con la continuidad de las actividades y el cumplimiento de los compromisos previamente adquiridos. Con lo anterior se tiene que aún la ejecución del contrato de suministro suscrito con TRIAL S.A., se inscribía dentro del propósito de liquidar la Empresa, toda vez que la ejecución del citado contrato representaba la oportunidad de obtener recursos necesarios para atender la liquidación y le ofrecía al mismo tiempo la oportunidad de terminar con los excedentes de producción que tenía y la posibilidad de vender todos los productos disponibles. En pocas palabras le permitía a la empresa realizar todos sus activos, indicando que el contrato mismo estaba encaminado al propósito único de liquidar la empresa y de ello tenían conocimiento los socios, quienes permitieron la continuidad del objeto social de la Empresa. No es cierto que el municipio de Medellín incumpliera sus deberes de tutela con Metromezclas de Medellín al permitir la realización de actos distintos de aquellos propios de la liquidación. Aquí se hace necesario reiterar que el estado de disolución de la empresa no determina la suspensión inmediata del objeto social de la misma, toda vez que la Empresa debía dar cumplimiento a los compromisos comerciales previamente adquiridos con el municipio de Medellín y dichos compromisos no eran incompatibles con el propósito de la liquidación 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011que perseguía la empresa. Por el contrario, la ejecución del contrato

suscrito con TRIAL S.A. le daba a la empresa la oportunidad de obtener recursos para atender la liquidación y le ofrecía al mismo tiempo la oportunidad de terminar con los excedentes de producción que tenía y vender todos los productos disponibles. La falla del servicio que predica el demandante es inexistente como quiera que los socios de la Empresa; municipio de Medellín e INVAL, en ningún momento desconocieron la normatividad mercantil referida a los procesos de liquidación. Los actos y contratos ejecutados por Metromezclas de Medellín luego de la decisión de disolver la Empresa se ajustaron a la ley mercantil cuando ordena que todos los actos deben dirigirse a lograr la liquidación de la empresa, es así que el contrato de suministro con TRIAL S.A., tenía como objetivo dar cumplimiento a los compromisos comerciales previamente adquiridos con el Municipio de Medellín, lo que implicaba, como se ha dicho desconocimiento de la ley mercantil. En este punto se reitera que la decisión de disolver una empresa no implica innecesariamente la suspensión inmediata del objeto social de la misma, toda vez que la empresa en proceso de liquidación debe continuar con las actividades comerciales y dar cumplimiento a los compromisos previamente adquiridos, lo que no le impide a su vez dirigir todos sus actos mercantiles al propósito de la liquidación incluso aquellos que continúan con su objeto social”. 3 Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 27 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda, sosteniendo que: “Las pruebas anteriores llevan a predicar que la sociedad metromezclas

antes del 10 de septiembre de 1999, cuando fue disuelta, no sólo desarrolló las actividades normales dentro de su objeto social, sino que su junta directiva autorizó mientras se disolvía jurídicamente la sociedad y en aras a obtener recursos para el momento de producirse la liquidación, suscribir los contratos que fueran del caso. Y en desarrollo de ello firmó contratos no sólo con la sociedad demandante sino también con el Municipio de Medellín. Se observa además, que el Municipio de Medellín avalaba la no disolución de la sociedad para la época de la celebración del contrato y que hacia todo lo posible para sacar adelante la sociedad, no pudiéndose afirmar que con su comportamiento omitió el cumplimiento de un deber legal tendiente a que se hiciera efectiva de inmediato la liquidación de la Empresa, la situación podría ser diferente si la disolución tuviera como causal, uno de los supuestos establecidos en los numerales 1, 2, 3, 7 y 8 del Código de Comercio. 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011En relación con la tutela, se dice que (…) si bien es claro que siendo metromezclas de Medellín una sociedad entre entidades públicas a la cual se le aplica las normas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, existe frente a ellas por parte del Municipio la tutela, dirigida al control de las actividades y a asegurar la coordinación de las mismas con la política

general del municipio, como lo señala el artículo 5 del decreto ley 130 de 1976, pero la tutela no puede ir a ejercer una intervención no autorizada por la ley en una persona dotada de autonomía administrativa y financiera como se pretende en la demanda (…) . No puede predicarse como se hace en la demanda que la no intervención del Municipio de Medellín en la sociedad Metromezclas Ltda y que trajo como consecuencia que la demandante resultara perjudicada por la suscripción de un contrato que legalmente era viable, le acarrea al ente público responsabilidad, dado que legalmente no era viable su intervención pudiéndose afirmar entonces que al no existir la ocurrencia de un incumplimiento omisivo conforme a la ley, no puede predicarse a la Administración , responsabilidad. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado. Responsabilidad por omisión: “En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que en esta clase de situaciones se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos, es decir, la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la administración y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño. Ha manifestado también, se tiene que son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa, por omisión, como en el presente caso: En primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportunamente o satisfactoriamente; y en

segundo lugar la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa” . Todo lo anterior conduce que a la luz del artículo 90 de la Constitución Nacional, no pueda predicarse responsabilidad del Municipio, ya que encuadrando la misma en la falla del servicio no se dan los presupuestos para ello. Para que exista falla en el servicio se requiere: Un servicio que funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente. 2.1 Un perjuicio. 2.2 Una relación de causalidad entre a y b. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(39431) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011Y en el caso que se analiza no parece acreditado que los perjuicios aducidos por la sociedad tengan relación con una falla en el servicio”. 4 Apelación Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia del 27 de mayo de 2010, así: En la responsabilidad de los entes públicos, es necesario tener en cuenta lo establecido en la ley comercial, toda vez que la actuación que originó los daños causados a TRIAL fueron realizados con ocasión de la gestión empresarial que realizaron como administradores y gestores de una empresa industrial y comercial del Estado. “la responsabilidad de los administradores. El artículo 200 del código de

comercio establece: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. En sentencia C-123/06 de la Corte Constitucional, se dijo que fue la ley la que impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían, la de un buen padre de familia, pues, ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que podría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.

Dicho deber se complementa con lo que es la responsabilidad y la presunción de culpa, por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200101119 01(3