PGN - SOCIEDAD - En su condición de apelante no desvirtuó consideraciones respecto a valid

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de corrección y actos de declaración de importación negando silencio administrativo RECURSO DE APELACIÓN-No señaló razones jurídicas para considerar que sentencia apelada debiera ser revocada RECURSO DE APELACIÓN-Se invocaron argumentos diferentes a los planteados en la demanda ……invocó en su escrito de apelación, argumentos diferentes a los planteados en la demanda para solicitar que la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fuera revocada, lo cual en criterio de este despacho es equivocado, pues varia el sentido del litigio, más aun si se tiene en cuenta que no controvierte ninguna de las consideraciones en que se fundamentó el Tribunal de primera instancia para adoptar la sentencia recurrida. SOCIEDAD-En su condición de apelante no desvirtuó consideraciones respecto a validez del acto administrativo demandado La sociedad apelante no desvirtúa las consideraciones del Tribunal administrativo de Cundinamarca, respecto a la validez de la notificación del acto administrativo demandado y de la valoración acertada de los indicios y demás pruebas aportadas al expediente, que realizo tal Corporación judicial en primera instancia. DEMANDANTE-No se demostró que haya recibido tardíamente o no haya recibido notificación de decisión expedida Así las cosas, en concepto de esta Procuraduría no se dan los elementos que demuestren que ITALCOL S.A. recibió tardíamente o no recibió la notificación de la decisión expedida por la DIAN sobre lo argumentado en el recurso de reconsideración presentado. PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que la DIAN notificó resolución demanda

oportunamente/SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No operó en las presentes diligencias Por lo demás, este despacho considera que con las pruebas allegadas a proceso se puede concluir, sin lugar a equívocos que la DIAN si notificó la Resolución demanda a la empresa ITALCOL oportunamente, es decir, entro de los tres meses siguientes a la interposición del recurso de reconsideración. Por la anterior razón, no considera que haya operado el silencio administrativo positivo solicitado por el actor. No obstante lo anterior es importante destacar por parte de esta delegada no es importante determinar si la notificación se hizo en un edificio u en otro, sino si la empresa que interpuso el recurso en sede administrativa fue notificada de la decisión oportunamente. Así las cosas no es determinante determinar si la empresa de mensajería especializada contratada por la DIAN entregó el acto administrativo en el edificio I 94 o en el I 91, sino lo importante es establecer si la empresa recurrente recibió la notificación de decisión del acto administrativo oportunamente, es decir dentro de los tres meses siguientes a la interposición del recurso de reconsideración por parte del demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 013 2018 623222 Bogotá D.C., Enero 16 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 250002337000201301094 01

Radicado: 24164

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: ITALCOL S.A.

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto

de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad ITALCOL S.A. mediante apoderado solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Corrección 1-003 241 201 639-1 del 9 de diciembre de 2011 y la Resolución 1-00-22-223-10043 del 30 de marzo de 2012, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, con la cual se corrigió oficialmente la Declaración de Importación 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008. 1.2. Nula la Resolución 654-1558 del 1 de noviembre de 2013, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos que resolvió el recurso de Reconsideración interpuesto contra la citada liquidación oficial de Corrección

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.3. Adicionalmente, el actor solicitó la nulidad de las Resoluciones 1-00-22310196 de Diciembre 27 de 2012 y 10001 del 31 de enero de 2013, expedidas ambas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN y a través de las cuales se negó existencia del silencio administrativo positivo, dentro del proceso administrativo RA2008 2011 2701 1.4. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, el actor solicita que se exonere de responsabilidad a ITALCOL S.A.

2. DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR EL ACTOR Y LA PARTE DEMANDADA 2.1. Dentro de los argumentos expuestos por el actor para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos: - Que la notificación de la Resolución 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012, no se realizó en debida forma, toda vez, que la entrega del acto administrativo se efectuó el edificio contiguo a la sede de ITALCOL, pues según el nombre de las dos edificaciones son similares (I-94 y E-94). - Que la entidad al resolver el recurso de reconsideración no valoró las pruebas aportadas para demostrar el error en la entrega de la notificación. 2.2. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la contestación de la demanda, indicó : - Que se opone a las pretensiones de la demanda - Que del acervo probatorio que obra en el expediente se encuentra

que la sociedad demandante fue notificada oportunamente de la Resolución 1-00-223-10043 de marzo de 2012, con la cual se resolvió el recurso de reconsideración - Que el acto administrativo fue entregado oportunamente en la dirección informada por el actor a la entidad de control aduanero y tributario, es decir, el 31 de marzo de 2012, lo cual desvirtúa la ocurrencia del silencio administrativo positivo. - Que el acto de notificación no fue devuelto por dirección inexacta o equivocada, según constancia de Servientrega, sin embargo se llamó en garantía a la compañía de correos por ser el contratista de la DIAN encargado del reparto del correo y mortificaciones de dicha entidad, a fin de aclarar aspectos relacionados con la entrega del documento. - Que la sociedad Servientrega entregó la Resolución en la Dirección indicada por la DIAN y que la citada empresa investigó mediante diligencia realizada por ellos, de donde se confirmó que el 22 de mayo de 2015, la guía 1050262011 fue recibida por la recepcionista del edificio I-94 – Sra. Sonia Delgado.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de Septiembre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda entre ellas la solicitud de ocurrencia del silencio administrativo presentada por el actor.

Dentro de las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal para adoptar a sentencia, encontramos: - Que en varias ocasiones la DIAN remitió correspondencia y requerimiento a la dirección registrada por el actor tanto en el RUT como en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la

Cámara de Comercio y esta documentación fue recibida por el actor. A pesar que en el sello de recibo aparece el sello de edificio E 94 pero la dirección era la correcta es decir, calle 94 A # 11 73 piso 3 - Que el silencio administrativo ha sido considerado como una garantía para el administrado ante el incumplimiento de los términos con que cuenta la administración para decidir de fondo sobre una situación jurídica y que esta figura se encuentra regulada en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, para temas aduaneros. - Que el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, fija en tres (3) meses el termino para resolver el recurso de reconsideración y en el evento, que no se notifique la decisión opera la figura del silencio administrativo positivo. -Que de acuerdo a la fijación del litigio, la justicia contencioso administrativa debe determinar en el caso sub judice, si la notificación se realizó de forma correcta y oportunamente o si por el contrario esta no se llevó a cabo legalmente, pues la dirección en la que se ordenó notificar la decisión del recurso de reconsideración correspondía con la declarada por el recurrente en el recurso. - Con base en los indicios aportados al proceso tanto por la parte demandada como por la empresa Servientrega – sociedad fue llamada en garantía por la DIAN, se pudo establecer que el acto administrativo se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 notificó dentro del término legal previsto en la legislación aduanera

vigentes para el efecto.

4. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Mediante escrito radicados por el apoderado de la Parte Actora se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: Que solicitaba al Consejo de Estado adoptar los criterios de las decisiones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ante las demandas de ITALCOL que concluyeron la nulidad de las Resoluciones 4131 y 04951 de 2005, ante la falta o ausencia de motivación Hace claridad en cuanto a que este aspecto no se trató en la demanda por ser un hecho sobreviniente, sin embargo solicita a la Sala tenerlo en cuenta para garantizar la legalidad de los actos administrativos.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente de la referencia.

1. Lo primero que debemos señalar, es que el apelante no señaló en el recurso de apelación las razones jurídicas o de hecho en que se fundamentó para considerar que la sentencia apelada debería ser revocada.

2. Por el contrario, invoco en su escrito de apelación, argumentos diferentes a los planteados en la demanda para solicitar que la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fuera revocada, lo cual en criterio de este

despacho es equivocado, pues varia el sentido del litigio, más aun si se tiene en cuenta que no controvierte ninguna de las consideraciones en que se fundamentó el Tribunal de primera instancia para adoptar la sentencia recurrida.

3. La sociedad apelante no desvirtúa las consideraciones del Tribunal administrativo de Cundinamarca, respecto a la validez de la notificación del acto administrativo demandado y de la valoración acertada de los indicios y demás pruebas aportadas al expediente, que realizo tal Corporación judicial en primera instancia.

4. De hacer extensivos los fallos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concluyeron la nulidad de las Resoluciones 4131 y 04951 de 2005, al presente proceso se presentaría una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la parte demandada por cuanto tales argumentos no se controvirtieron en el proceso.

Por lo demás, este despacho considera que con las pruebas allegadas a proceso se puede concluir, sin lugar a equívocos que la DIAN si notificó la Resolución demanda a la empresa ITALCOL oportunamente, es decir, entro de los tres meses siguientes a la interposición del recurso de reconsideración. Por la anterior razón, no considera que haya operado el silencia administrativo positivo solicitado por el actor. No obstante lo anterior es importante destacar por parte de esta delegada no es importante determinar si la notificación se hizo en un edificio u en otro, sino si la empresa que interpuso el recurso en sede administrativa fue notificada de la decisión oportunamente. Así las cosas no es determinante determinar si la empresa de mensajería especializada contratada por la DIAN entregó el acto administrativo en el edificio I 94 o en el I 91, sino lo importante es establecer si la empresa

recurrente recibió la notificación de decisión del acto administrativo oportunamente, es decir dentro de los tres meses siguientes a la interposición del recurso de reconsideración por parte del demandante. El anterior argumento no se planteó o alegó por el actor, razón por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado no puede presumirlo, más aun si se tiene en cuenta que el recurrente no lo alegó. Así las cosas, en concepto de esta Procuraduría no se dan los elementos que demuestren que ITALCOL S.A. recibió tardíamente o no recibió la notificación de la decisión expedida por la DIAN sobre lo argumentado en el recurso de reconsideración presentad. En consecuencia, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta confirmar la sentencia apelada. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co