PGN - SOCIEDAD - La aprobación de cuentas finales inscritas en el registro mercantil (art.

Concepto 220 - 217767 - 2018 Bogotá D.C., 7 de junio de 2018 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la DIAN, contra la liquidación y la revisión, para obtener la firmeza de la declaración privada INEXISTENCIA DE LA SOCIEDAD ACTORA-Debió proferir un fallo inhibitorio CAPACIDAD DE LAS PARTES-Las personas jurídicas comparecerán por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. El Código General del Proceso prevé en el artículo 53 quienes pueden ser parte en un proceso, entre otros, las personas naturales y jurídicas, y en el artículo 54 dispone que las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso, y precisa que las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En particular dispone que cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador. SUJETOS DE DERECHO-Como demandantes o demandados. CAPACIDAD DE LAS SOCIEDADES-Jurisprudencia La jurisprudencia resalta, en síntesis, que la capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo o actividad prevista en su objeto, en el cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que buscan ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, capacidad que así prevista implica facultades de actuar que sólo pueden predicarse de las personas jurídicas existentes. (Código de Comercio arts. 98 y 99).

EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA Inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de la jurisdicción de su domicilio o el de sus sucursales/ EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA-Disolución/ EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA-Liquidación, Igualmente refiere la existencia de la persona jurídica desde su constitución por escritura pública, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de la jurisdicción de su domicilio o el de sus sucursales, comprobable con el respectivo certificado, y que su disolución es un acto jurídico que afecta su existencia y le impide desarrollar el objeto social, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 la cual da paso a su inmediata liquidación, y solo puede realizar los actos relacionados con ella, descartando toda operación o acto ajeno al mismo, responsabilizando al liquidador y al revisor fiscal cuando no se opongan a actos diferentes, tanto frente a la sociedad, como frente a los asociados y a terceros. LIQUIDADOR-Asume la representación legal de la sociedad disuelta y administra su patrimonio, ejecutando actos unívocamente orientados a liquidarlo (art. 238 del C. de Co.) SOCIEDAD-Capacidad jurídica/SOCIEDAD-La aprobación de cuentas finales inscritas en el registro mercantil (art. 28, N° 9 C. de Co.), marca la terminación del proceso de liquidación y desaparece del mundo jurídico la sociedad DIAN-Cuenta final de liquidación/DIAN-Requerimiento especial

LIQUIDADOR-Carecía de esta condición porque había concluido su labor, y, por tanto, no tenía capacidad para demandar la Liquidación de Revisión CAPACIDAD PARA SER PARTE-La posibilidad que tiene una persona natural o jurídica para comparecer al proceso y obtener una sentencia de fondo que decida sobre sus pretensiones En esas condiciones, el Tribunal no debió emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones ni examinar la firmeza de la declaración privada debido a la notificación extemporánea del requerimiento especial y al mismo tiempo reconocer que la demandante carecía de capacidad jurídica para comparecer al proceso debido a su inexistencia, pero en todo caso negar las pretensiones, cuando el proceder correcto era inhibirse de un fallo d fondo, y por ello debe proceder la revocatoria de la sentencia. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020130135901

Radicado: 23560

Asunto: Impuesto de renta – Inexistencia sociedad – Cuenta final de liquidación inscrita Actor: FLASA S.A. (Liquidada) Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Flasa S.A. presentó la declaración de renta del año gravable 2008

con saldo a pagar de $7.708.000.

2. La DIAN – Seccional Bogotá, previo requerimiento especial, profirió el 24 de abril de 2012 la Liquidación de Revisión 2012000236 en que adicionó ingresos por venta de inmuebles y costos, y determinó un valor a pagar de $10.751.912.000, incluida la sanción por inexactitud ($6.611.818.000).

Dicha dependencia oficial confirmó la liquidación anterior mediante la Resolución 900251 del 21 de mayo de 2013, al decidir el recurso de reconsideración.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, interpuesta por la sociedad contribuyente en relación con la liquidación y la resolución enunciadas, para obtener la firmeza de la declaración privada, esta empresa adujo su inexistencia debido a su liquidación inscrita antes de la notificación del requerimiento especial, la notificación extemporánea de este acto que otorgaba 4 firmeza a dicha declaración, la ausencia de valoración probatoria para desvirtuar el mayor valor de los inmuebles vendidos adicionado por la DIAN, y se opuso a la sanción por inexactitud.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 4 de octubre de 2017, en la cual anuló la actuación demandada.

Consideró que no hubo notificación extemporánea del requerimiento especial, porque el día del vencimiento para efectuarla fue inhábil (sábado) y por ello la realizada el siguiente día hábil fue oportuna, acorde con las normas legales.1 Encontró que desde la inscripción de la cuenta final de liquidación en la Cámara de

Comercio de Bogotá el 24 de junio de 2010, la sociedad demandante había dejado de existir y el requerimiento especial se había expedido el 25 de julio de 2011, cuando carecía de capacidad jurídica para comparecer al proceso de determinación del impuesto de renta de 2008.2

5. La DIAN interpuso recurso de apelación indicando que la existencia de una persona está relacionada con su capacidad para comparecer al proceso judicial, el cual no se cumple en este caso y es diferente de la legitimación en la causa y por ello procedía un fallo inhibitorio, acorde con la jurisprudencia precedente.3

Resalta la diferencia entre responsabilidad solidaria y subsidiaria y señala que de la presente acción quedan excluidos las empresas socias de la contribuyente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si de acuerdo a los argumentos del Tribunal sobre la inexistencia de la sociedad actora, debió proferir un fallo inhibitorio. 1 Citó los artículos 705 y 706 del E.T. y 62 de la Ley 4ª de 1913 – Código de Régimen Municipal. 2 Refirió la sentencia del 16 de noviembre de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 20131. 3 Menciona la sentencia del 30 de abril de 2014 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 19575. 5

1. Sobre la capacidad de las partes.

El Código General del Proceso prevé en el artículo 53 quienes pueden ser parte en un proceso, entre otros, las personas naturales y jurídicas, y en el artículo 54 dispone que las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso, y precisa que las personas jurídicas

comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En particular dispone que cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador. A esa misma capacidad para comparecer al proceso de acuerdo con la ley, el artículo 159 del C.P.A.C.A. refiere los sujetos de derecho, bien como demandantes o demandados. La jurisprudencia resalta, en síntesis, que la capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo o actividad prevista en su objeto, en el cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que buscan ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, capacidad que así prevista implica facultades de actuar que sólo pueden predicarse de las personas jurídicas existentes. (Código de Comercio arts. 98 y 99). Igualmente refiere la existencia de la persona jurídica desde su constitución por escritura pública, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de la jurisdicción de su domicilio o el de sus sucursales, comprobable con el respectivo certificado, y que su disolución es un acto jurídico que afecta su existencia y le impide desarrollar el objeto social, la cual da paso a su inmediata liquidación, y solo puede realizar los actos relacionados con ella, descartando toda operación o acto ajeno al mismo, responsabilizando al liquidador y al revisor fiscal cuando no se opongan a actos diferentes, tanto frente a la sociedad, como frente a los asociados y a terceros. 6 La misma jurisprudencia señala que el liquidador asume la representación legal de la

sociedad disuelta y administra su patrimonio, ejecutando actos unívocamente orientados a liquidarlo (art. 238 del C. de Co.) y a ello se circunscribe su capacidad jurídica; que la aprobación de cuentas finales inscritas en el registro mercantil (art. 28, N° 9 C. de Co.), marca la terminación del proceso de liquidación y desaparece del mundo jurídico la sociedad, con lo cual carece de facultad para obrar como representante legal; y concluye que los efectos extintivos sobre de la sociedad se extienden a su liquidador, quien por consiguiente cesa en sus funciones y no puede representarla ni actuar en nombre de aquella.4 (Todas las subrayas nuestras)

2. El caso.

La DIAN – Seccional Bogotá profirió el 25 de junio de 2011 el requerimiento especial a la sociedad Flasa S.A. En Liquidación, respecto del año 2008. La cuenta final de liquidación de la sociedad mencionada se protocolizó mediante escritura pública 915 del 8 de junio de 2010 de la Notaría 77 de Bogotá y se inscribió el 24 de junio de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo el número 1393724 libro IX, según el contenido del Certificado expedido por esta entidad.5 En consecuencia, cuando la DIAN expidió el citado 25 de junio de 2011 el requerimiento especial en contra de Flasa S.A. para modificar la declaración de renta que esta sociedad presentó el 23 de abril de 2009, cuando se encontraba aún en estado de liquidación, dicha empresa no existía en cuanto se había inscrito la cuenta final de su liquidación. En ese orden, ante la inexistencia de la sociedad el liquidador carecía de esta

condición porque había concluido su labor, y por tanto, no tenía capacidad para demandar la Liquidación de Revisión y la Resolución que la confirmó, expedidos contra Flasa S.A., por ausencia del hecho que le dio origen a sus funciones, esto es, la liquidación de esa sociedad debidamente concluida con la cuenta final aprobada e inscrita. 4 Sentencia del Consejo de Estado del 21 de mayo de 2015, Sección 4ª, expediente 20368. 5 Folio 72 c.p. 7 Lo anterior porque conforme lo ha resaltado la jurisprudencia, la posibilidad que tiene una persona natural o jurídica para comparecer al proceso y obtener una sentencia de fondo que decida sobre sus pretensiones, está directamente relacionada con el presupuesto de la acción denominado capacidad para ser parte.6 En esas condiciones, el Tribunal no debió emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones ni examinar la firmeza de la declaración privada debido a la notificación extemporánea del requerimiento especial y al mismo tiempo reconocer que la demandante carecía de capacidad jurídica para comparecer al proceso debido a su inexistencia, pero en todo caso negar las pretensiones, cuando el proceder correcto era inhibirse de un fallo d fondo, y por ello debe proceder la revocatoria de la sentencia. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de uno de los presupuestos de la acción e inhibirse de un pronunciamiento de fondo. Señores Consejeros, con toda atención,

NICOLAS YEPES CORRALES

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E) Proyectó: Bernardo Useche 6 Los presupuestos procesales de la acción son: la capacidad para ser parte, la ausencia de caducidad de la acción, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la demanda en forma. Sentencia del 9 de junio de 2005 del Consejo de Estado, expediente 13714.