PGN - SOCIEDAD - Le corresponde probar hechos que generaron corrección

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resoluciones que resolvieron correcciones de declaraciones de impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO-Rechazo por improcedencia de su solicitud cuando se basa en corrección de declaración de impuesto del ICA SOCIEDAD-Le corresponde probar hechos que generaron corrección/CARGA DE LA PRUEBA-Estuvo en cabeza de sociedad demandante Teniendo en cuenta que quien corrige las declaraciones privadas del ICA es el contribuyente, es a la sociedad a quien le compete probar los hechos por los cuales se generó la corrección y que la llevaron a cambiar el saldo a pagar por el valor de cero (0). Entonces, no es de recibo que se anulen los actos demandados porque, según la recurrente, la administración no demostró que la sociedad generó ingresos gravables en el municipio de El Paso, cuando la carga de la prueba está en cabeza de la sociedad demandante quien presentó las correcciones. NORMA-No prevalece la especial sobre la general en el sub examine Insiste la recurrente en que el término dentro del cual debió corregir las declaraciones del ICA, es de dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, como lo establece el artículo 352 del Acuerdo 016 de 2012. Considera esta agencia del Ministerio Público que el hecho de que el parágrafo del artículo 352 mencionado, advierta que no hay lugar a sanción por corrección cuando en la corrección no se varía el valor a pagar o lo disminuye, no implica que proceda la interpretación que hace la demandante, consistente en que el artículo 352 local, está regulando el procedimiento de la corrección cuando su objeto sea disminuir el valor a

pagar o aumentar el saldo a favor. Por lo anterior, al no contemplar la norma local el procedimiento especial para este tipo de correcciones, es que surge la obligada remisión a la norma del Estatuto Tributario Nacional, es decir al artículo 589, por remisión expresa del Acuerdo 016 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de El Paso - Cesar. El artículo 589 del E.T.N, establece que para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando el saldo a favor, se deberá presentar la respectiva declaración dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración.Por lo expuesto, el término que tenía para corregir las declaraciones de ICA de 2011 y 2012, era de un año en los términos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional. En consecuencia, el rechazo de la corrección correspondiente al año 2011, por extemporánea procedía, como lo manifestó la administración municipal en los actos acusados. Así las cosas, no es de recibo la prevalencia de la norma especial sobre la general a que alude la recurrente para justificar la no aplicación del artículo 589 del Estatuto Tributario, máxime cuando en este caso no hay norma local que regule el procedimiento de las correcciones que disminuyen el valor a pagar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25149 2 ACTOS DEMANDADOS-Negaron devolución del pago en exceso reclamado y fundamentado en correcciones presentadas. Expresa la sociedad apelante que lo consignado en las correcciones es lo que

corresponde a sus ingresos gravables en el municipio de El Paso y que se encuentra probado que la sociedad ha ejercido actividades dentro de la mina Calentura que colinda en parte (sur y occidente) con el municipio de El Paso. Aduce que la colindancia no es hecho generador del ICA. En ningún momento la Administración negó la devolución de los pagos en exceso reclamada, con fundamento en colindancia gravable con ICA. Anotó el Tribunal que la demandante no probó los hechos que justifiquen las correcciones presentadas, según las cuales ya no debía pagar impuesto. Sin embargo, el Ministerio Público considera importante aclarar que los actos demandados negaron la devolución del pago en exceso reclamado y fundamentado en las correcciones presentadas. Si bien es cierto, la administración municipal se pronunció sobre la causal válida para rechazar la solicitud de devolución, por la extemporaneidad de la corrección respecto del año 2011; también es cierto, que respecto a la corrección del año 2012, manifestó que procedería en acto administrativo independiente a practicar la liquidación oficial de corrección. 3 Expediente 25149 Concepto 135 2020-447672 Bogotá, D.C., 11 de septiembre de 2020 Señores

MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 20001233900020160006402

Radicado: 25149

Asunto: Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: CHANEME COMERCIAL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La empresa CHANEME COMERCIAL S.A., presentó el 29 de marzo de 2012 la declaración del impuesto de industria y comercio ante el municipio de El PasoCesar, por el año 2011, con pago por $355.493.000. El 25 de marzo de 2013, la sociedad presentó la declaración del impuesto de industria y comercio ante el municipio de El Paso - Cesar, por el año 2012, con pago por $465.582.000. 2.- El 25 de marzo de 2014 la sociedad presentó correcciones de las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, correspondientes a los años 2011 y 2012, con saldo a favor. 3.- el 26 de marzo de 2014, la sociedad solicitó la devolución del pago de lo no debido o pago en exceso de los impuestos para los años 2011 y 2012 por considerar que durante esos años no se desarrolló actividades gravadas con el ICA, en el municipio de El Paso. 3.- Mediante la Resolución 209 de 29 de julio de 2014, la Secretaría de Hacienda

Municipal de El Paso (Cesar), negó la devolución teniendo en cuenta que las declaraciones de corrección presentadas disminuyeron el impuesto a pagar y generan un saldo a favor del contribuyente, las cuales deben hacerse en los términos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional, dentro del año siguiente Expediente 25149 4 a su presentación, para que el municipio decida si la acepta o no, debiendo proferir una liquidación oficial de revisión. Respecto del impuesto correspondiente al año 2011, la corrección se presentó 1 año, 11 meses y 25 días después de haber sido presentada la declaración, causal de rechazo de la solicitud de corrección por extemporánea. En cuanto a la declaración del ICA correspondiente al año 2012, la corrección se presentó a los 11 meses, 25 días, por eso procedió el municipio a practicar la liquidación oficial de corrección. 4.- Contra la anterior resolución, la sociedad presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto desfavorablemente por la Secretaría de Hacienda Municipal, mediante la Resolución 226 de 29 de septiembre de 2015. 5.- CHANEME COMERCIAL S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 209 de 29 de julio de 2014 y 226 de 29 de septiembre de 2015, proferidas por la administración municipal de El Paso (Cesar) a través de las cuales resolvió sobre las correcciones presentadas por la sociedad respecto de las declaraciones de industria y comercio presentadas por los años 2011 y 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara que tiene derecho a las liquidaciones de corrección de las declaraciones del ICA por los años 2011 y 2012, determinando un mayor saldo a favor por $876.554.900. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 y 38 de la Constitución Política; 59 de la Ley 788 de 2002; 305, 306, 307, 352, 355 y 392 del Acuerdo 016 de 10 de diciembre de 2012 del Consejo Municipal del El Paso y 589 del Estatuto Tributario. 6.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2019, declaró probada la excepción de “Inexistencia de la obligación por falta de los requisitos formales de la solicitud de corrección y obligación tributaria por asentamiento geográfico de la demandante en el municipio de El Paso – Cesar”, propuesta por el municipio de El Paso – Cesar; y negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- El Estatuto Tributario Nacional aplicable para el caso de autos, por remisión expresa del artículo 565 del Acuerdo 016 de 2012, consagra en el artículo 589 las correcciones que disminuyen el valor a pagar o aumenten el saldo a favor, la cual se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración. El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 establece que los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen

sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. 5 Expediente 25149 La Corte Constitucional1 ha indicado que cuando exista contradicción entre normas procedimentales fijadas por los entes territoriales con aquellas dispuestas por el legislador, prevalecen estas últimas, por lo que en consecuencia los órganos competentes de las entidades territoriales deberán ajustar y modificar su normatividad para hacerla concordante con la señalada por la ley. El Consejo de Estado2 ha consignado que el procedimiento para corregir las obligaciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando el Saldo a Favor, es el consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario. Por tanto, debe presentar la solicitud a la Administración dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración y presentar el proyecto de corrección. Si se cumplen los requisitos anteriores, la administración debe practicar la corrección dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la solicitud en debida forma. Entonces, cuando el contribuyente corrija una declaración tributaria con el fin de disminuir su valor inicial o aumentar el saldo a favor, el procedimiento que debe aplicar es el consagrado en el Estatuto Tributario Nacional. 6.2.- De acuerdo con el Estatuto Tributario Nacional, el término para presentar la solicitud de corrección es dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración. .- La sociedad presentó la declaración por el año 2011 el 29 de marzo de 2012 y la corrección el 25 de marzo de 2014, por fuera del término consagrado en el E.T.N.

En cuanto a la declaración del año 2012, presentada el 26 de marzo de 2013, la corrección se presentó el 25 de marzo de 2014, dentro del término establecido por el E.T.N., por eso la administración la decidió de fondo. La Sala, teniendo en cuenta que la sociedad está ubicada en el municipio de El Paso – Cesar, el plano de conjunto del municipio IGAC, el dictamen pericial, los planos de los municipios El Paso, la Jagua de Ibirico, Becerril y de la zona de comercialización de la sociedad y que la sociedad no probó que en 2012 no ejerció actividad gravable al interior del territorio del municipio de El Paso – Cesar; no encuentra procedente declarar la nulidad de los actos acusados. 7.- La empresa CHANEME COMERCIAL S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: 7.1.- La administración no demostró que la sociedad generó ingresos gravables en la jurisdicción municipal. 7.2.- Las correcciones fueron debidas y oportunamente presentadas en los términos del artículo 352 del Acuerdo 016 de 2012. 1 Sentencia C-232 de 1998 2 Sentencia de 6 de agosto de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 20170 Expediente 25149 6 De acuerdo con los artículos 338 y 313 de la Constitución Política y la sentencia C-495 de 1998, los municipios poseen autonomía como entidad territorial para reglamentar y administrar los recursos recaudados. El artículo 352 del Acuerdo 016 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de El

Paso, establece que los contribuyentes podrán corregir sus declaraciones de impuestos dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, sin importar el tipo ni la materia de la corrección. Queda esto ratificado cuando en el parágrafo estipula que la corrección de las declaraciones de impuestos que no varíen el valor a pagar o que lo disminuya, no causa sanción por corrección. Es decir que el artículo 352, regula todas las correcciones, razón por la que no hay que acudir al artículo 589 del E.T.N. 7.3.- La sociedad es contribuyente y sus ingresos gravables únicamente son los incluidos en las correcciones de las declaraciones $1.371.633.000 (2011) y $535.191.000 (2012). Por tal razón se disminuyó el impuesto a pagar a cero (0) para ambos años, cuando se había declarado inicialmente para 2011: $355.493.000 y para 2012: $465.582.000. 7.4.- El artículo 59 de la Ley 788 de 2002, establece que los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional serán aplicables en los procedimientos municipales, sin perjuicio de que el monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estos respecto del monto de los impuestos. El Consejo de Estado3 ha consignado que el propósito del legislador de unificar el régimen procedimental en materia tributaria en el ámbito nacional no excluye la normativa expedida por las asambleas departamentales y por los concejos

distritales y municipales en relación con los tributos que ellos administran. 7.5.- La sociedad en razón del requerimiento especial expedido por el municipio de La Jagua, declaró y pagó el ICA en ese municipio por ser el acreedor del impuesto. Se encuentra probado que la sociedad ha ejercido actividades dentro de la mina Calenturita que colinda en parte y por el sur y el occidente con el municipio de El Paso. La colindancia no es hecho generador del ICA. También se encuentra probado con las correcciones de las declaraciones del impuesto de ICA que la sociedad cumplió su obligación tributaria de declarar y pagar por los ingresos generados en dicha jurisdicción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 209 de 29 de julio de 2014 y 226 de 29 de septiembre de 2015, expedidas por el Municipio de El Paso – Cesar, por las cuales rechazó por improcedentes las solicitudes de devolución del pago de lo no debido o pago en exceso fundamentadas en las correcciones de las 3 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18280 7 Expediente 25149 declaraciones por el impuesto de industria y comercio correspondientes a los años 2011 y 2012. Es del caso determinar si hay lugar a revocar la decisión de primera instancia porque las correcciones fueron debida y oportunamente presentadas en los términos del artículo 352 del Acuerdo 016 de 2012, expedido por el municipio de El Paso – Cesar; y porque la administración municipal no demostró que la sociedad demandante realizó actividades gravables en su jurisdicción. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en

los siguientes términos: 1.- Teniendo en cuenta que quien corrige las declaraciones privadas del ICA es el contribuyente, es a la sociedad a quien le compete probar los hechos por los cuales se generó la corrección y que la llevaron a cambiar el saldo a pagar por el valor de cero (0). Entonces, no es de recibo que se anulen los actos demandados porque, según la recurrente, la administración no demostró que la sociedad generó ingresos gravables en el municipio de El Paso, cuando la carga de la prueba está en cabeza de la sociedad demandante quien presentó las correcciones. 2.- Insiste la recurrente en que el término dentro del cual debió corregir las declaraciones del ICA, es de dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, como lo establece el artículo 352 del Acuerdo 016 de 2012. Considera esta agencia del Ministerio Público que el hecho de que el parágrafo del artículo 352 mencionado, advierta que no hay lugar a sanción por corrección cuando en la corrección no se varía el valor a pagar o lo disminuye, no implica que proceda la interpretación que hace la demandante, consistente en que el artículo 352 local, está regulando el procedimiento de la corrección cuando su objeto sea disminuir el valor a pagar o aumentar el saldo a favor. Por lo anterior, al no contemplar la norma local el procedimiento especial para este tipo de correcciones, es que surge la obligada remisión a la norma del Estatuto Tributario Nacional, es decir al artículo 589, por remisión expresa del Acuerdo 016 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de El Paso - Cesar. El artículo 589 del E.T.N, establece que para corregir las declaraciones tributarias,

disminuyendo el valor a pagar o aumentando el saldo a favor, se deberá presentar la respectiva declaración dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración. Por lo expuesto, el término que tenía para corregir las declaraciones de ICA de 2011 y 2012, era de un año en los términos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional. En consecuencia, el rechazo de la corrección correspondiente al año 2011, por extemporánea procedía, como lo manifestó la administración municipal en los actos acusados. Expediente 25149 8 Así las cosas, no es de recibo la prevalencia de la norma especial sobre la general a que alude la recurrente para justificar la no aplicación del artículo 589 del Estatuto Tributario, máxime cuando en este caso no hay norma local que regule el procedimiento de las correcciones que disminuyen el valor a pagar. 3.- Expresa la sociedad apelante que lo consignado en las correcciones es lo que corresponde a sus ingresos gravables en el municipio de El Paso y que se encuentra probado que la sociedad ha ejercido actividades dentro de la mina Calentura que colinda en parte (sur y occidente) con el municipio de El Paso. Aduce que la colindancia no es hecho generador del ICA. En ningún momento la Administración negó la devolución de los pagos en exceso reclamada, con fundamento en colindancia gravable con ICA. Anotó el Tribunal que la demandante no probó los hechos que justifiquen las correcciones presentadas, según las cuales ya no debía pagar impuesto. Sin embargo, el Ministerio Público considera importante aclarar que los actos

demandados negaron la devolución del pago en exceso reclamado y fundamentado en las correcciones presentadas. Si bien es cierto, la administración municipal se pronunció sobre la causal válida para rechazar la solicitud de devolución, por la extemporaneidad de la corrección respecto del año 2011; también es cierto, que respecto a la corrección del año 2012, manifestó que procedería en acto administrativo independiente a practicar la liquidación oficial de corrección. Por lo anterior, no es este el estadio para analizar de fondo la corrección presentada por la sociedad con relación al año 2012, teniendo en cuenta que los actos aquí demandados se refieren a la decisión de la administración de negar la devolución de lo pagado en exceso reclamada por la contribuyente. La sola presentación de la corrección cuando se disminuye el valor a pagar, no da lugar a reclamar devolución de pagos en exceso, pues es necesario que la Administración proceda a expedir el acto administrativo por el cual practique la Liquidación Oficial de Corrección, el cual no es objeto de estudio en este proceso en la medida en que la administración solo anunció que lo haría en acto independiente. 4.- Expone la sociedad, que con las correcciones presentadas queda probado que cumplió su obligación tributaria declarando y pagando por los ingresos generados en dicha jurisdicción. No es del caso debatir sobre el cumplimiento de las obligaciones de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por parte de la sociedad. En los términos expuestos, no existen fundamentos para revocar la decisión del a quo de declarar probada la excepción de fondo propuesta por el municipio de El

Paso y negar las pretensiones de la demanda. 9 Expediente 25149 Por lo tanto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez