PGN - SOCIEDAD - Tenía conocimiento que mercancías vendidas no se exportaron por comprador

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión del IVA en relación con rechazo de ingresos y exportación indirecta IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Bienes que conservan la calidad de exentos SOCIEDAD-Tenía conocimiento que mercancías vendidas no se exportaron por comprador en mercado nacional/CONTRIBUYENTE-Estaba acreditada en el RUT como comercializadora internacional y no exportó directamente/ SOCIEDAD-Es responsable de pagar el IVA por venta de bienes a otra Comercializadora Internacional ….Así las cosas, es claro que las sociedades que venden mercancías a comercializadoras internacionales para que estas a su vez las exporten, no están obligadas a liquidar y pagar el impuesto a las ventas sobre los productos que enajenaron, pues la ley los consideró exentos de tal impuesto, siempre y cuando el comprador haga entrega del certificado del proveedor (CP) y la mercancía sea efectivamente exportada por la sociedad adquirente. Sin embargo y a pesar de estar exentas del IVA las mercancías a exportar, las operaciones precedentes a la última venta para exportación, están gravadas con el referido impuesto, toda vez que la ley solo excluyó de tal tributo a las mercancías que salgan efectivamente del territorio nacional; es decir, si las mercancías son enajenadas sucesivamente, por comercializadoras internacionales, en el mercado nacional al amparo de certificados al proveedor (CP) otorgados por tales sociedades, bajo el pretexto que van a ser exportadas, están gravadas. En conclusión, las operaciones de enajenación de los bienes, realizadas en el territorio nacional, previas a la exportación definitiva, están

gravadas; por lo tanto, cada empresa que las vendió en Colombia al amparo del CP, sin exportarlos debe liquidar y pagar el IVA correspondiente. En este caso, está demostrado y así lo reconoció la demandante, que la empresa C.I. Mundo Metal, enajenó los productos a otra comercializadora internacional (C.I. Metal Comercio) en el mercado nacional para que ésta a su vez los exportara definitivamente del país. De otro lado, la contribuyente estaba acreditada en el RUT como comercializadora internacional, y no exportó directamente, sino que vendió a otra C.I., las mercancías adquiridas a un tercero. Así las cosas, podemos concluir que la primera operación está gravada con IVA, pues a pesar que se vendió para ser exportada (amparada en un CP) tal operación no se realizó y los bienes se enajenaron a una segunda comercializadora internacional, para que efectuara la operación de exportación.. Teniendo en cuenta, que la sociedad demandante conocía que las mercancías vendidas no se exportaron por el adquirente o comprador, en el mercado nacional, esta Procuraduría Delegada considera que la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. es responsable de pagar el IVA por la venta de los bienes a la otra comercializadora internacional. INGRESOS TRIBUTARIOS-Se debe mantener clasificación efectuada de los que se consideran brutos por operaciones no gravadas En relación con el rechazo de otros ingresos no gravados por $720’583.000, operación exenta por exportaciones por concepto de ingresos recibidos por intereses y venta de activos fijos, la controversia se centra en la clasificación dada por parte del

contribuyente a estas operaciones y la reclasificación efectuada por la administración. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24029 2 Considera el Ministerio Público que se debe mantener la clasificación efectuada por el Tribunal en ingresos brutos por operaciones no gravadas, pues la Administración no desvirtuó la calidad de ingresos excluidos que tienen estos valores, en virtud del numeral 3° del artículo 476 y del parágrafo 1° del artículo 420 del Estatuto Tributario. Por tanto, no procede el reparo contra la reclasificación realizada por el a quo de ingresos gravados a ingresos no gravados de la suma de $720.583.000, correspondientes a intereses y venta de activo fijo no habitual. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es procedente en el sub examine/ACTOS DEMANDADOS-Se debe mantener su nulidad parcial respecto de reclasificación de ingresos brutos En cuanto a la sanción de inexactitud, considera esta agencia del Ministerio Público que procede, por cuanto la contribuyente incluyó valores que no correspondían y que derivaron en un menor impuesto a cargo; pero se deberá efectuar la liquidación de la sanción teniendo en cuenta las modificaciones planteadas en el presente concepto. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, mantener la nulidad parcial de los actos demandados pero sólo respecto de la reclasificación de los ingresos brutos por operaciones gravadas a ingresos brutos por operaciones no gravadas de la suma de $720.583.000 y la

consecuente liquidación de la sanción por inexactitud. Expediente 24029 3 Concepto 100 2019-126252 Bogotá D.C., 1 de abril de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 25000233700020150092401

Radicado: 24029

Asunto: IVA – Rechazo ingresos – Exportación indirecta Actor: C.I. MUNDO METAL S.A. EN LIQUIDACION Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La DIAN – Seccional Bogotá, previo requerimiento especial, profirió el 26 de noviembre de 2013 la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000089 la cual fue modificada mediante la Resolución 900.096 de 4 de diciembre de 2014; actos por medio de los cuales modificó la declaración privada del IVA del primer bimestre de 2010, presentada por la sociedad C.I. MUNDOMETAL S.A., reclasificando como ingresos gravados $2.232’365.000, por no encontrarse probadas las operaciones económicas de exportación: $1.928’710.000 y los ingresos por operaciones no gravadas: $303’655.000; desconociendo compras

y servicios gravados por $45.019.000 y el impuesto descontable por operaciones gravadas de $7.065.000, correspondiente a adquisiciones para la construcción, sin relación de causalidad que son activos fijos y no dan lugar a impuestos descontables. En virtud de la modificación, la DIAN aceptó el valor de $12’223.000 como ingresos por operaciones excluidas, disminuyendo en ese valor la reclasificación como ingresos gravados inicialmente propuesta. 2.- La sociedad C.I. MUNDO METAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicita la nulidad de los referidos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la firmeza de la declaración privada del impuesto a las ventas que presentó por el primer bimestre de 2010. Expediente 24029 4 Citó como normas violadas con los actos acusados, los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 50 del Decreto 4048 de 2008; 60 y 61 de la Resolución 11 de 2008; 479, 481, 617, 714, 715 y 788 del Estatuto Tributario. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 20 de junio de 2018, declarando la nulidad parcial de la actuación demandada y disminuyendo el porcentaje para calcular la sanción por inexactitud, en aplicación del principio de favorabilidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1.- No prospera el cargo de falta de competencia material de la Jefe del Grupo

Interno de Trabajo (G.I.T) de Auditoría Especializadas del Sector Manufacturero, Hidrocarburos, Minero y Químicos. De acuerdo con el artículo 688 del Estatuto Tributario y el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008 que modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (modificado por el Decreto 1321 de 2001) y el artículo 60 de la Resolución DIAN 11 de 2008, para la expedición de actos previos en investigaciones tributarias, no está determinada la competencia por la especialidad del grupo ni el objeto social de la sociedad investigada, sino que la competencia asignada al Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de DIAN, puede ser delegada por razones de eficiencia y efectividad en los jefes de los grupos de trabajo que estén conociendo de la investigación tributaria respectiva. 3.2.- Desconocimiento del valor de $1.208’126.425, correspondiente a las exportaciones, soportada en una venta a una comercializadora internacional, sobre el cual afirma la sociedad, que según lo previsto en el literal b) del artículo 481 del E.T., dicha operación se encuentra exenta del IVA. Para el Tribunal, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 93 de 2003, que modificó el artículo 2° del Decreto 1740 de 1994, el certificado al proveedor es el documento expedido por las sociedades de comercialización internacional (C.I.), cuando reciben de sus proveedores los productos colombianos adquiridos en el mercado nacional, obligándose a exportar los productos en su mismo estado o una vez transformados, dentro de los seis meses o dentro del año, según el caso.

En el expediente figura el Certificado al Proveedor 640 expedido por C.I. METALCOMERCIO S.A., el 29 de mayo de 2010, donde aparece como proveedor C.I. METAL COMERCIO S.A.S., bimestre de compra 1° y 2° de 2010, adquiridas a título de compra venta, por valor de $1.208’126.745 y fecha límite de exportación el 20 de julio de 2010 (folios 568 y 569 C.A.2). La Sala observa, una vez valorada la prueba que el certificado al proveedor 640 expedido por C.I. METAL COMERCIO S.A.S., será documento suficiente para demostrar la exención del impuesto sobre las ventas. Por lo tanto, era improcedente el rechazo de la suma en referencia, por exportaciones, Expediente 24029 5 registrada por la sociedad actora en la declaración del IVA del primer bimestre de 2010. 3.3En torno al rechazo de intereses y venta de activos fijos en la suma de $720’583.500, al haber sido registrado como operación exenta por exportaciones, cuando debieron ser registrados como ingresos no gravados, fueron reclasificados como ingresos gravados. En efecto los intereses y la venta de activos fijos, de conformidad con el numeral 3° del artículo 476 y parágrafo 1° del artículo 420 del E.T., se encuentran excluidos del IVA (no exento como lo declaro la demandante) , razón por la cual no hay derecho a devolución del IVA por esos conceptos. Por tal razón, prospera el cargo y se reclasifica el ingreso en el renglón correspondiente a ingresos no gravados y no a gravados como lo hizo la DIAN.

3.4.- En cuanto a los $27’764.812 – pago recibido por transporte de carga, es una restitución de una erogación y no una contraprestación directa del servicio prestado, no estría gravado con IVA. No obstante, aparte de la factura no se demostró que dicho reembolso se hubiera pactado mediante contrato, ni se cuenta con certificación del revisor fiscal, entonces no se encuentra probado que se trate de un reembolso y por ello no prospera el cargo. 3.5.- Sobre los intereses derivados del préstamo otorgado por la sociedad C.I. Metal Comercio, por valor de $263’667.312, fue desconocido por la administración debido a que no existía soporte alguno que acreditara este concepto. En la actuación administrativa o judicial la sociedad demandante no aportó soporte que permitiera establecer la fecha en que se otorgó el crédito por parte de la contribuyente a la sociedad C.I. Metal Comercio SAS, como tampoco obran los comprobantes internos o externos de los egresos por tal concepto y menos aún que los ingresos percibidos por concepto de intereses, que fueron pagados en los meses de enero y febrero de 2010, se hubieran llevado como ingresos en declaraciones anteriores del tributo en discusión. En consecuencia se negará el cargo. 3.6.- El rechazo de compras y servicios gravados por valor de $45’019.000, que generó IVA descontable de $7’065.000, por los insumos adquiridos para la construcción y mejoras de inmuebles de propiedad de la sociedad, de debió a la no relación de causalidad con la actividad que desarrolla la sociedad, pues las compras para formación de activos se relacionaron con materiales de

construcción, sumado a que varias de ellas corresponden a un periodo diferente al discutido, y porque las facturas se encontraban a nombre de terceros distintos a la actora. Como estas situaciones no se encuentran desvirtuadas, se niega el cargo. Expediente 24029 6 3.7.- En cuanto a la sanción por inexactitud, siguiendo la línea del Consejo de Estado y aplicando el principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 de la ley 1819 de 2016, la Sala reliquidará la sanción por inexactitud. 4.- La DIAN, a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentando su inconformidad en los siguientes puntos: 4.1.- Pone de presente en su escrito de apelación que la venta realizada a C.I. Metal Comercio S.A.S., por parte de C.I. Mundo Metal S.A. por valor de $1.208’126.425 no puede considerarse como exportación, por no cumplir con los requisitos del artículo 481 del E.T., sino que corresponde a una venta ordinaria dentro del territorio nacional. Resalta que la sociedad no entregó certificados del proveedor – CP, informando que no se entregaron porque no se hicieron compras a proveedores nacionales. Al solicitar los certificados del Proveedor a la sociedad C.I. Metal Comercio SAS, pero tampoco fueron entregados, hasta la interposición del recurso de reconsideración. Registro Aduanero de la DIAN, informó que la sociedad CI MUNDO METAL EN LIQUIDACION no presentó informe anual de CP. Para le período objeto de investigación CI MUNDO METAL acreditaba en el RUT la calidad de Comercializadora Internacional, su obligación era exportar directamente las mercancías adquiridas a terceros y no venderlas a otra

comercializadora para obtener el beneficio de operación exenta. Del cruce de información con el Banco de la República el único reporte de reintegro de divisas por el año 2010 es del 19 de octubre de 2010. De igual manera en la oficina de Estudios Económicos de la DIAN, no se evidencia exportación alguna en el período objeto de investigación. Por lo anterior, determinó la Administración que no existen exportaciones, para efectos de tomarlas como ingresos exentos por exportación y dichas mercancías no tienen la calidad de exentas, por tanto la suma de $1.208.126.745 se debe sustraer del renglón 27 y adicionar al renglón 31 – Ingresos brutos por operaciones gravadas. De acuerdo con el artículo 481 del E.T., para que una operación de venta de bienes en el país se califique como exportación, el adquirente debe ser un exportador y que los bienes sean efectivamente exportados directamente. Si bien la norma (art. 481, literal b) no consagra la prohibición de ventas entre comercializadoras internacionales, no se puede perder de vista la intención del legislador y pretender que dichas ventas den derechos y beneficios fiscales cuando dichos beneficios fueron creados para incentivar y realizar exportaciones. Las ventas a otra comercializadora internacional, desdibujan el Expediente 24029 7 objeto principal del contribuyente para efectos de los incentivos fiscales, ya que los bienes producidos o adquiridos a terceros no fueron exportados efectivamente, sino que se entregaron a otras sociedades para que efectuaran la labor para la cual fue creada y contratada la sociedad. Tan legítimas resultan las razones expuestas, que a través del Decreto 380 de

2012, el Gobierno prohibió la enajenación a otras SCI de bienes con destino a su exportación En esta caso, llama la atención que se trata de la venta de chatarra, que a su vez fue adquirida de otros proveedores a quienes tenía la obligación de expedirles el correspondiente Certificado al Proveedor C.P. para nuevamente obtener de CI Metal Comercio los certificados que aporta, por lo que se estaría frente a un múltiple beneficio, frente a las exportaciones de chatarra que genera el derecho a devolución. Se reitera que los certificados al proveedor emitidos por la actora y por CI METAL COMERCIO fueron cuestionados dentro del proceso penal contra JAMES FRANCISCO ARIAS (dueño y/o directivo de las dos comercializadoras). 4.2.- Sobre el rechazo de otros ingresos no gravados por $720’583.500, que el contribuyente pretende hacer valer como operación exenta por exportaciones, por concepto de ingresos recibidos por intereses y la venta de activos fijos, no se enmarcan dentro de los señalados en los artículos 479 y 481 del E.T., ni se suministró soporte alguno que acredite esta operación. Para el caso ni los intereses, ni la venta de activos fijos corresponden a un hecho generador del impuesto sobre las ventas, los primeros porque no hay transferencia de dominio y los segundos porque su transferencia no genera impuesto, y la actividad principal de la actora es la compra venta de chatarra ferrosa y no ferrosa, y no es procedente llevar el IVA pagado como descontable del impuesto a las ventas siendo procedente su adición como ingresos gravados. Un bien exento, es un bien gravado con tarifa cero (0%). Respecto de los

bienes excluidos o no gravados, no causan IVA, por tanto no se puede solicitar descuento del IVA pagado el cual se lleva a mayor gasto o costo, para deducir en renta. En este caso, ni los intereses, ni la venta de activos fijos corresponden a hecho generador, pues la actividad principal de la actora es la compraventa de chatarra y no es procedente llevar el IVA pagado como descontable del impuesto a las ventas, siendo procedente la adición como ingresos gravados. 4.3.- Procede la sanción de inexactitud, por cuanto concurre el hecho sancionable previsto en el artículo 647 del E.T., teniendo en cuenta que la sociedad contribuyente omitió unos ingresos gravados que llevo como exentos, incluyó compras e impuestos descontables improcedentes de lo que se derivó un menor valor de IVA declarado. Expediente 24029 8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe examinar la procedencia del rechazo de las glosas que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, correspondientes a $1.208.126.425 (exportaciones) y $720.583. 500 (intereses y venta de activos fijos), llevados a ingresos gravados por parte de la DIAN. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: 1.- El artículo 481 del Estatuto Tributario modificado por la ley 49 de 1990 y 223 de 1995, y antes de la modificación introducida por la Ley 1607 de 2012, disponía:

ARTÍCULO 481. BIENES QUE CONSERVAN LA CALIDAD DE EXENTOS.

Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuesto: a) Los bienes corporales muebles que se exporten; b) Los bienes corporales muebles que se vendan en el país a las sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados, así como los servicios intermedios de la producción que se presten a tales sociedades, siempre y cuando el bien final sea efectivamente exportado […]” Así las cosas, es claro que las sociedades que venden mercancías a comercializadoras internacionales para que estas a su vez las exporten, no están obligadas a liquidar y pagar el impuesto a las ventas sobre los productos que enajenaron, pues la ley los consideró exentos de tal impuesto, siempre y cuando el comprador haga entrega del certificado del proveedor (CP) y la mercancía sea efectivamente exportada por la sociedad adquirente. Sin embargo y a pesar de estar exentas del IVA las mercancías a exportar, las operaciones precedentes a la última venta para exportación, están gravadas con el referido impuesto, toda vez que la ley solo excluyó de tal tributo a las mercancías que salgan efectivamente del territorio nacional; es decir, si las mercancías son enajenadas sucesivamente, por comercializadoras internacionales, en el mercado nacional al amparo de certificados al proveedor (CP) otorgados por tales sociedades, bajo el pretexto que van a ser exportadas, están gravadas. En conclusión, las operaciones de enajenación de los bienes, realizadas en el territorio nacional, previas a la exportación definitiva, están gravadas; por lo tanto, cada empresa que las vendió en Colombia al amparo del CP, sin

exportarlos debe liquidar y pagar el IVA correspondiente. En este caso, está demostrado y así lo reconoció la demandante, que la empresa C.I. Mundo Metal, enajenó los productos a otra comercializadora Expediente 24029 9 internacional (C.I. Metal Comercio) en el mercado nacional para que ésta a su vez los exportara definitivamente del país. De otro lado, la contribuyente estaba acreditada en el RUT como comercializadora internacional, y no exportó directamente, sino que vendió a otra C.I., las mercancías adquiridas a un tercero. Así las cosas, podemos concluir que la primera operación está gravada con IVA, pues a pesar que se vendió para ser exportada (amparada en un CP) tal operación no se realizó y los bienes se enajenaron a una segunda comercializadora internacional, para que efectuara la operación de exportación.. Teniendo en cuenta, que la sociedad demandante conocía que las mercancías vendidas no se exportaron por el adquirente o comprador, en el mercado nacional, esta Procuraduría Delegada considera que la sociedad C.I. Mundo Metal S.A. es responsable de pagar el IVA por la venta de los bienes a la otra comercializadora internacional. Así las cosas, procede el cargo contra la sentencia de primer instancia y se debe mantener el desconocimiento de Ingresos Brutos por Exportaciones que por valor de $1.208’126.425, llevó la DIAN a Ingresos Brutos por Operaciones Gravadas. 2.- En relación con el rechazo de otros ingresos no gravados por $720’583.000, operación exenta por exportaciones por concepto de ingresos recibidos por intereses y venta de activos fijos, la controversia se centra en la clasificación

dada por parte del contribuyente a estas operaciones y la reclasificación efectuada por la administración. Considera el Ministerio Público que se debe mantener la clasificación efectuada por el Tribunal en ingresos brutos por operaciones no gravadas, pues la Administración no desvirtuó la calidad de ingresos excluidos que tienen estos valores, en virtud del numeral 3° del artículo 476 y del parágrafo 1° del artículo 420 del Estatuto Tributario. Por tanto, no procede el reparo contra la reclasificación realizada por el a quo de ingresos gravados a ingresos no gravados de la suma de $720.583.000, correspondientes a intereses y venta de activo fijo no habitual. 3.- En cuanto a la sanción de inexactitud, considera esta agencia del Ministerio Público que procede, por cuanto la contribuyente incluyó valores que no correspondían y que derivaron en un menor impuesto a cargo; pero se deberá efectuar la liquidación de la sanción teniendo en cuenta las modificaciones planteadas en el presente concepto. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, mantener la nulidad parcial de los actos demandados pero sólo respecto de la reclasificación de los ingresos brutos por operaciones gravadas a ingresos brutos por operaciones no gravadas de la suma de $720.583.000 y la consecuente liquidación de la sanción por inexactitud. Expediente 24029 10 Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez