PGN - SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS - Infracción por admin

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° S013 Bogotá, D. C., 2 de junio de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Referencia: S-110010315000200301482-01

Radicado: 01482

Asunto: Recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de septiembre 18 de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de EstadoSección Cuartadentro del proceso 13353.

Actor: PABLO FRANCISCO ALBIR SOTOMAYOR Esta Agencia del Ministerio Público, procede a rendir concepto sobre el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial del demandante, en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Vía Gubernativa La Superintendencia Bancaria, previa solicitud de explicaciones, impuso una multa al demandante Pablo Francisco Albir Sotomayor mediante la Resolución Nº 0578 de abril 10 de 2000, por valor de $19’000.000, en su calidad de representante legal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por considerar que había realizado actividades por fuera de su objeto social, concretamente, no estaba facultada para administrar patrimonios autónomos con recursos aportados por los municipios de Medellín y

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609

e-mail:6consejoestado@procuraduria.gov.co 2 Expediente S-01482 Silvania para garantizar las obligaciones derivadas de bonos pensionales generadas por el pasivo laboral de funcionarios de los mismos, a lo cual se comprometió mediante contratos suscritos en abril y mayo de 1997. El citado ente de control confirmó dicha sanción mediante las Resoluciones 1120 de julio 14 y 1497 de septiembre 29, ambas del año 2000, por las cuales decidió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

2. La sentencia del Tribunal El sancionado acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos enunciados y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia de fecha 4 de abril de 2002, los anuló y ordenó el reintegro de la multa. Estimó que el Tesoro Nacional no tenía la calidad de parte, descartando la excepción de inepta demanda por su falta de citación y declaró probada la relacionada con la aducción de hechos nuevos en la demanda, no alegados en la vía gubernativa, excepciones propuestas por la Administración.

En el aspecto de fondo consideró que la facultad sancionatoria de la Superbancaria había caducado porque la multa fue impuesta luego de transcurridos más de tres años entre el perfeccionamiento del contrato -abril y mayo de 1997para administrar el patrimonio autónomo (momento de la conducta ilegal) y la notificación de la resolución Nº 1497 de septiembre 29 de 2000, que agotó la vía gubernativa.

3. Sentencia de la Sección 4ª del Consejo de Estado

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de ambas partes, mediante la sentencia de fecha septiembre 18 de 2003, revocó la sentencia del Tribunal y en su lugar negó las súplicas de la demanda. 3 Expediente S-01482 Precisó en el fallo de segunda instancia, que el acto sancionado no fue la suscripción de los contratos sino la administración contratada que implicaba una conducta permanente, cuyo cese era el que determinaba la fecha para la caducidad y que como el mismo solo ocurrió cuando la sociedad excluyó de su haber los recursos administrados, los tres años indicados en el artículo 38 del C.C.A., para tal efecto se cuentan desde entonces, es decir, entre el 30 de mayo de 1999 y el 25 de abril de 2000, fecha de la notificación de la Resolución 0578 que impuso la sanción, de donde concluye que ésta fue oportuna. Destacó la facultad sancionadora de la Superbancaria consagrada en el numeral 5º del artículo 326 del E.O.S.F., (Decreto Ley 656 de 1994) como también la exclusividad del objeto social de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías en el artículo 30 ibídem y señaló que el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994, en que justificó el accionante su proceder, no autorizó a dichas entidades para manejar patrimonios autónomos de obligaciones relacionadas con bonos pensionales a cargo de entidades territoriales, porque no los incluyó expresamente, autorización que solo tuvo lugar con el decreto 810 de 1998,

reglamentario de dicho precepto; de donde se concluye que al haber manejado la sociedad los citados patrimonios, antes de la vigencia de ésta normatividad, excedió su objeto social pues utilizó el fondo para fines distintos al mismo. Resaltó la facultad reglamentaria del Presidente de la República, en este caso atribuida por el Decreto 1299 de 1994, para desarrollar los citados patrimonios autónomos, la cual, mediante el Decreto 810 de 1998, se constituyó en nueva normatividad de obligatorio cumplimiento, independientente de que la ley superior hubiera autorizado su conformación. Añadió que la publicidad autorizada para promocionar dichos patrimonios no se refirió a éstos y, además, fue posterior al último de los decretos citados. Finalmente se refirió a la incompetencia de los funcionarios como hecho nuevo no alegado en la vía gubernativa y a las facultades de control de la Superbancaria señaladas en el E.O.S.F., aunque no exista delegación 4 Expediente S-01482 Presidencial como lo expuso el actor, así como también aludió a la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria.

II. CARGOS Primero. Interpretación errónea del artículo 38 del C.C.A.: El recurrente en súplica señala que la interpretación hecha por la Sección Cuarta, consistente en darle una connotación de infracción continuada al proceder del demandante, al considerar que la sanción no fue sobre los contratos sino sobre la administración de recursos, hace nugatorio dicho artículo y el derecho al debido proceso, pues compromete la seguridad y certeza jurídicas que se asocian a la caducidad, ‘porque como toda infracción que se consuma en un solo momento

proyecta sus resultados en el tiempo, se tendría que nunca operaría la caducidad de las respectivas contravenciones’. Destaca que el Superintendente Bancario, al decidir el recurso de apelación, precisó como fundamento de la sanción la celebración de los contratos, de donde la administración de los recursos resultaría ser una consecuencia natural de aquellos, lo cual coincide con el tribunal que consideró dicha celebración como el hecho irregular frente al artículo 99 del C. de Co. Añade que la interpretación del Consejo de Estado borraría el artículo 38 del C. C. A., significando que en adelante toda infracción bancaria sería continuada debido a sus efectos lo cual conllevaría a que se formulen cargos por éste aspecto y no por violación a la ley, así como también se extenderían en forma ilimitada los tres años para la caducidad. Alude a la pluralidad de actos cuya realización implica la vulneración de una misma norma, como característica de la ‘infracción continuada’ según la doctrina e incluso un concepto de la Superbancaria y señala que en este caso no hay esa secuencia de actos sino la celebración de un contrato que extralimitó la capacidad jurídica de la sociedad administradora de pensiones y cesantías, cuyas 5 Expediente S-01482 operaciones subsiguientes de simple administración, no son una violación continuada pues no corresponden a un ánimo contravencional recurrente. Segundo. Interpretación errónea del Decreto 810 de 1998 e indebida aplicación de los artículos 99 del C. de Co., 168 y 173 del E. O. S. F.: Explica al respecto que el artículo 23 del Decreto Ley 1299 de 1994, solamente

autorizó y definió las ‘entidades públicas’ que debían celebrar los contratos para el citado manejo, pero no otorgó competencia a las ‘administradoras de pensiones y cesantías’, las cuales podían celebrar tres clases de patrimonios autónomos, a saber: Pensiones obligatorias, fondo de cesantías y fondo de pensiones voluntarias. Añade que el manejo de éstos últimos por parte de Porvenir tuvo como fundamento legal el artículo 168 del E. O. S. F., el cual señala como indebidamente aplicado, pues por la naturaleza de las entidades financieras, un Decreto Reglamentario no tiene la fuerza de facultar a dichas administradoras para realizar operaciones que previamente no hubieran sido autorizadas por la ley. Resalta el concepto de reglamento como el acto administrativo que desarrolla no solo el texto de la ley sino su contenido implícito, de donde si la facultad de las administradoras de pensiones estaba implícita en la ley, como confirmar entonces que la operación de Porvenir fue ilegal, razón por la que el decreto reglamentario carecía de la naturaleza legal requerida para atribuir a una entidad financiera la ‘competencia’ para desarrollar una actividad ajena a su objeto. Tercero. Falta de aplicación de los artículos 189 num. 24 y 211 constitucionales e interpretación errónea de los artículos 326 y 328 del E. O. S. F. Señala el recurrente que de lo expuesto en la sentencia sobre las facultades de control y vigilancia de la Superbancaria, surge la falta de aplicación de las normas constitucionales citadas, porque a pesar de estar tales facultades radicadas en el Presidente de la República y la posibilidad de delegarlas en funcionarios de alto

rango, no existe acto de delegación alguno dirigido a los superintendentes 6 Expediente S-01482 delegados, mediante el cual se hubiera confiado la inspección de la sociedades administradoras de pensiones y la facultades de imponer sanciones pecuniarias a las mismas y a sus administradores. Aduce como ejemplo de la claridad de tal norma constitucional, la delegación del Presidente de la República del ejercicio de control de las actividades bursátiles que le corresponden como suprema autoridad administrativa.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para pronunciarse en el asunto de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a analizar los cargos del presente recurso extraordinario de súplica: Respecto al primer cargo.

Resulta pertinente determinar si debe tenerse en cuenta la celebración del contrato de administración de recursos o la cesación de dicha administración, como el hecho sancionable a partir del cual se debe contabilizar la caducidad prevista en el artículo 38 del C.C.A. Al respecto cabe recordar que el objeto de los contratos entre la entidad dirigida por el demandante sancionado, Porvenir S.A., y los municipios de Medellín y Silvania, fue definido claramente como la ‘administración’ de los recursos que éstos entregaron, destinados a la constitución de un ‘patrimonio autónomo’ para garantizar el pago de pasivos pensionales por concepto de bonos pensionales y cuotas partes. (Fls. 122 y s.s. cuad. 1) De lo anterior puede inferirse que la sola celebración del contrato no constituye en si el ‘hecho’ contratado puesto que por definición, aquella tan solo

corresponde al ‘acuerdo de voluntades’ para ‘constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial’ conforme lo define el C. de Co. (Art. 864) o en semejante sentido el Código Civil (art. 1495) al prever que ‘es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.’ En cuanto 7 Expediente S-01482 al objeto, como elemento sine quanon del convenio, entre terceros, en el primer texto se consagra que si éste es ilícito (art. 899) el negocio es nulo y, en el segundo (art. 1502), debe ser lícito para que una persona pueda obligarse. Estas precisiones resultan pertinentes, para destacar que la ‘administración’ de los recursos no consiste simplemente en celebrarla de tal modo que pudiera quedar agotada en el acto de suscribir el respectivo contrato, puesto que ella requiere de una serie de operaciones ‘permanentes’ tendientes a que las sumas entregadas se incrementen o por lo menos no decrezcan. Precisamente, tratándose del ‘patrimonio autónomo’, debe advertirse que éste es inherente a la fiducia1 de la cual forma parte por disposición legal y que se define como aquella que se forma con los bienes objeto de administración2. Partiendo de la idea de que no podía tomarse como hecho sancionable la celebración del contrato sino la ‘administración’ de recursos como lo dispuso la Superbancaria, cabe hablar de una ‘conducta permanente’ para efectos sancionatorios, conforme se indicó en la sentencia suplicada. Respecto a dicha conducta cabe advertir que si bien, no se consagra una

definición legal de la ‘infracción continuada’ en el campo sancionatorio financiero, resulta válido lo indicado por la Corte Constitucional al definirlo como “aquél en el cual la ejecución de un único designio delictivo se lleva a cabo con la realización de varios actos separados en el tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el mismo propósito.” 3 1 El artículo 1226 del C. de Co., define la Fiducia Mercantil como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, trasfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” 2 El numeral 2º del art. 1234 del C. de Co., dispone como deber del fiduciario, “mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correpondan a otros negocios fiduciarios.” A su vez el Consejo de Estado, al definir la fiducia como “la entrega de unos bienes con o sin trasferencia de la propiedad a una institución fiduciaria para que los administre y desarrolle la gestión encomendada”, ha sostenido que “estos bienes forma un patrimonio autónomo e independiente del resto del activo del fiduciario y de otros negocios fiduciarios.” (Sentencia de septiembre 27 de 2001, exp. 6603, sección 1ª) 8 Expediente S-01482 Pese a que el ‘delito continuado’ tiene aplicación preferente en el campo penal,

su concepto sirve de referencia en este caso para ratificar que la infracción por ‘administración de recursos’ como quedó vista, encaja dentro de la citada definición, sin que pueda atribuírsele a ésta el carácter de ‘efectos’ del contrato como se aduce en el escrito del recurso, porque ella no solo constituye el contrato en sí, sino que además, los efectos de los contratos aluden a aspectos distintos, entre los que se encuentran la responsabilidad e indemnización por su incumplimiento (Art. 1602 y s.s., Código Civil). Así las cosas, es indudable que por tratarse de una infracción continuada, el término para la caducidad de la sanción debe contarse desde la cesación de la administración de los recursos, como acertadamente se adujo en el fallo de la Sección Cuarta, razón por la cual no se da la errónea interpretación aducida en el recurso que se examina y, en consecuencia, carece de asidero el cargo formulado. Respecto al segundo cargo. En cuanto a este cargo es necesario precisar tanto lo dispuesto por el artículo 168 del E. O. S. F., como por el decreto 810 de 1998, normatividad ésta en que se autorizó a través del ‘patrimonio autónomo’ el manejo de recursos para garantizar las obligaciones por concepto de bonos pensionales, a fin de determinar si el proceder del sancionado en tal sentido, se encuentra justificado con fundamento en la primera de dichas normas. El numeral 5º del artículo 168 del E. O. S. F., indica, entre otros aspectos, que “Los fondos de pensiones son patrimonios autónomos y, en consecuencia, sólo

responderán por las prestaciones derivadas de los planes correspondientes...”. El Decreto 810 de 1998, autorizó a las entidades territoriales y sus descentralizadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y que no fueron sustituidas por fondos de pensiones públicas territoriales, para 3 Sentencia C-551 de 2001, en que al examinar la distinción entre ‘delito continuado’ y ‘concurso de hechos punibles’, indica la definición del primero. 9 Expediente S-01482 constituir ‘patrimonios autónomos o encargos fiduciarios’ para garantizar obligaciones relacionadas con bonos pensionales y cuotas partes reconocidas antes de la vigencia del sistema general de pensiones (ley 100 de 1993), como también debían constituirlos para proveer recursos para el pago de obligaciones pensionales a cargo de entidades sustituidas por los citados fondos, de acuerdo con dicho decreto. El citado decreto reglamentó el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994, el cual dispuso que para garantizar las obligaciones derivadas de sus respectivos bonos pensionales y cuotas partes que les correspondan a cajas, fondos o entidades de previsión social nacionales o territoriales que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y que no habían sido sustituidas por fondos de pensiones públicas del mismo orden, debían constituir ‘patrimonios autónomos o encargos fiduciarios’ según el caso, conforme al reglamento que expidiera el gobierno Nacional y que para la administración de dichos patrimonios se aplicaría el régimen de inversiones de las reservas para pensiones del ISS.

De lo dispuesto en tales normas se observa que el ‘patrimonio autónomo’ a que se refiere el artículo 168, se conforma por aportes de los partícipes o patrocinadores del fondo, según el plan de pensión escogido y que obedece al manejo de los fondos de pensiones a través de Sociedades Administradores, a partir de lo dispuesto por el artículo 90 de la ley 100 de 1993, que las creó y también autorizó su manejo por parte de aquellas que manejaran cesantías. A diferencia de lo anterior, el ‘patrimonio autónomo’ a que se refiere el Decreto 810 de 1998, debe constituirse para garantizar obligaciones pensionales surgidas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, representadas en bonos pensiones y con cargo a entidades territoriales cuyas cajas, fondos o entidades públicas a través de los cuales se manejaban las pensiones, no hubieran sido sustituidas por fondo públicos. 10 Expediente S-01482 La diferencia se hace mas notoria teniendo en cuenta que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone una regulación distinta en aspectos relacionados con la constitución y régimen general del fondo, sus operaciones, prohibiciones y limitaciones y control del mismo, independiente de la prevista para las obligaciones pensionales que se concreta exclusivamente en la emisión, valor, cálculo, redención, negociabilidad y características de los bonos pensionales exclusivamente, de acuerdo con el decreto 1299 de 1993. El hecho de que en ambos casos las normatividades mencionadas se refieran a ‘patrimonios autónomos’, no significa que indistintamente puedan manejarse por

ese mecanismo recursos de origen distinto, por cuanto de lo dispuesto se infiere que el legislador consagró un manejo separado en ambos casos, obligaciones pensionales y aportes pensionales. En esas circunstancias no es posible admitir que el sancionado hubiera obrado con fundamento en el artículo 168 del E. O. S. F., puesto que es evidente que se anticipó a obrar bajo una modalidad que solo fue autorizada por el Decreto 810 de 1998, expedido en cumplimiento al decreto 1299 de 1994, que dispuso obrar conforme lo ordenara el reglamento respectivo para los citados patrimonios autónomos, de donde este Despacho considera acertada la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al indicar que se excedió la exclusividad del el objeto social de la sociedad administradora Porvenir S.A.; razón por la cual, carece de sustento el cargo examinado. Respecto al tercer cargo. La inspección y vigilancia que sobre las entidades financieras y en particular sobre las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, ejerce la Superintendencia Bancaria no requiere acto de delegación especial conforme se expone en el recurso extraordinario objeto de examen. En efecto, el Decreto 633 de 1993 por medio del cual se actualiza el E. O. 11 Expediente S-01482

S. F., que contiene las normas que regulan la actividad de la citadas Sociedades Administradoras y las sanciones correspondientes por su inobservancia, fue expedido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 35 de 1993, por la cual se dictaron normas generales y se señalaron los objetivos y criterio a los que debía sujetarse el

Gobierno para regular la actividad financiera, entre otras, y cualquiera otra relacionada con el aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Precisamente, en el examen de exequibilidad de ese Decreto, en principio, mediante sentencia C-252 de 1994, la Corte Constitucional encontró que el Presidente estaba autorizado para expedirlo y, posteriormente, mediante sentencia C-498 de 1998, al examinar la facultad de vigilancia y control que como suprema autoridad administrativa efectuaba a través de la Superbancaria en ejercicio de la desconcentración de funciones, precisó: “Se trata de organismos en los que se realiza la desconcentración funcional, en cuya virtud se cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del Presidente de la República pero que éste no adelanta de manera personal y directa por absoluta imposibilidad física por lo cual están a cargo, en concreto, de las superintendencias dentro del ámbito que señale la ley.” Es así como en este aspecto, le asiste razón a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al indicar que las facultades de control y sanción, entre otras, se consagran en el artículo 326 del E. O. S. F., y que las funciones de los superintendentes delegados para ejercer tales funciones se encuentran en el artículo 328 ibídem, razón por la cual, éste cargo tampoco debe prosperar. Por las razones expuestas, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar el recurso de súplica interpuesto. Señores Consejeros, con toda atención, 12 Expediente S-01482

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

B.U./L.B.S.M.