PGN - SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - Obligación de estar inscritos en el registro nac

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Falta de cuidado de Alcalde municipal en el deber de dirigir y controlar las operaciones de tesorería NORMAS ORGÁNICAS EN MATERIA DE PRESUPUESTO-Excedentes de liquidez/NORMAS ORGÁNICAS EN MATERIA DE PRESUPUESTO-Regulación normativa para las entidades territoriales Cuando el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008 permite a las entidades territoriales invertir sus excedentes de liquidez en títulos de tesorería TES indica que debe hacerse en condiciones de mercado, pero claro está en condiciones de un mercado autorizado, regulado y vigilado, y no unas condiciones como los intereses ofrecidos por una entidad que ni estaba autorizada para intervenir en el mercado de valores ni hacía parte del sistema financiero. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA-Obligación de estar inscritas en el registro Nacional de agentes de mercado de valores RNAMV/SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA-Realiza la compra y venta de valores emitidos y en circulación En el mercado secundario se realiza la compra y venta de valores ya emitidos y en circulación, a través de sociedades comisionistas de bolsa, que tienen la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Agentes de Mercado de Valores RNAMV y son vigiladas de manera permanente por la Superintendencia Financiera. En un mercado de valores estrictamente regulado e intervenido lo primero y lo mínimo que debe determinarse es que el intermediario de valores esté debidamente autorizado. TITULOS DE TESORERÍA TES-Como inversión de los excedentes de liquidez/TITULOS DE TESORERÍA TES-Inversión en condiciones de mercadeo

autorizado regulado y vigilado Se desconoció el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008, que si bien permite la inversión de los excedentes de liquidez en títulos de tesorería TES en el mercado secundario, el Municipio de Arauca invirtió los excedentes de regalías en la compra de TES a través de PROBOLSA S.A., que no estaba inscrita en el Registro Nacional de Agentes de Mercado de Valores RNAMV, ni vigilada por la Superintendencia Financiera, condiciones que, sumadas a las obligaciones que asumió PROBOLSA S.A., son manifiestas de una inversión que no garantizaba la seguridad de la misma. Cuando el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008 permite a las entidades territoriales invertir sus excedentes de liquidez en títulos de tesorería TES indica que debe hacerse en condiciones de mercado, pero claro está en condiciones de un mercado autorizado, regulado y vigilado, y no unas condiciones como los intereses ofrecidos por una entidad que ni estaba autorizada para intervenir en el mercado de valores ni hacía parte del sistema financiero. Radicado No. 161-04616 DOLO EN MATERIA DISCIPLINARIO-Posición doctrinal de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Convicción errada e invencible que la conducta no constituye falta disciplinaria No puede aceptarse que el Alcalde actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues, conoció plenamente como se planteaba el negocio con PROBOLSA S.A.: ésta gestionaría la compra de los TES ante SERFINCO S.A. y

PROBOLSA S.A. reconocería unos rendimientos del 12%, y en consecuencia, estaba en plena condición de darse cuenta que la inversión no era de ninguna forma segura para la administración. Si sus subalternos le informaron que el negocio se ajustaba a los lineamientos legales, tenía plena capacidad para advertir que el negocio no dada ninguna seguridad de los recursos públicos. Cualquier persona en sus mismas condiciones, hubiera fácilmente advertido que la propuesta de PROBOLSA S.A. conllevaba un gran riesgo para la inversión de los recursos del municipio. NULIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIO-Proferido fallo de primera o única instancia se debe presentar con el recurso de apelación o reposición Debe resaltarse que ha sido doctrina reiterada de la Procuraduría General de la Nación que las solicitudes de nulidad planteadas después de proferido el fallo de primera o única instancia, deben canalizarse a través de los recursos de apelación o reposición, respectivamente, puesto que de lo contrario resultan manifiestamente inconducentes y dilatorias, conforme con el numeral 2º del artículos 142 del Código de Procedimiento Penal, con el numeral 2º del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 21 del Código Único Disciplinario. En este orden de ideas, las solicitudes de nulidad presentadas cuando se ha proferido fallo de primera instancia deben efectuarse a través del recurso de apelación, y resolverse en el fallo de segunda instancia, cuando se fundamente en motivos que no enervan la acción disciplinaria, tal como ocurre en el presente; pues, si se verifica la inexistencia de motivos que invaliden la

actuación, sería inocuo y dilatorio resolverlas en decisiones apartes. GRADO DE CULPABILIDAD-Culposa por desatención elemental de los deberes del disciplinado Permitir, es una acción omisiva que no supone necesariamente una actuación dolosa; en este caso, la desatención elemental de los deberes del disciplinado permitió que un tercero terminará incrementando injustificadamente su patrimonio. El disciplinado sí estaba en la posibilidad de impedir esa situación, por cuanto si hubiera examinado las implicación que llevaba la compra de los TES con pacto de recompra por parte de PROBOLSA S.A. y que no podía girarse una suma de dinero a SERFINCO S.A. sin haber ésta formalizado ningún tipo de negocio con el Municipio de Arauca, no hubiera facilitado para llevar a cabo toda la operación, pues, el 2 Radicado No. 161-04616 concepto y visto bueno de la resolución por parte del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica le permitió al Alcalde, sin perjuicio del cumplimiento de sus propios, actuar bajo el manto de legalidad de la actuación.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010). Aprobada en Acta de Sala No. 28

Radicación No: 161-04616 (IUC-D-2009-937-97680)

Disciplinados: WIILLIAM ALFONSO REYES CADENA, CARLOS

ROBERTO MOJICA CERQUERA, ANDRÉS ANÍBAL

HERRERA BERNAL y JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA

GARCÍA

Entidad y Cargo: Alcalde, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,

Coordinador del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda y Secretario de Hacienda del Municipio de Arauca Quejoso: De oficio Fecha inicio: 26 de enero de 2009

Fecha hechos: 27 de octubre de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, Alcalde de Arauca, CARLOS ALBERTO MOJICA CERQUERA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, Coordinador del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda, y JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, Secretario de Hacienda, contra el fallo de primera instancia proferido el 3 de noviembre de 2009 por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables e impuso a todos sanción de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años.

ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en una noticia publicada en el diario El Tiempo el 28 de enero de 2009, la Procuraduría Regional de Arauca (Radicación No. 065-04351-2009) abrió

indagación preliminar contra responsables por determinar del Municipio de Arauca, en relación con la inversión de $16.000.000.000 en PROBOLSA S.A., firma que posteriormente entró en liquidación (fls. 11-14 C.O.1). También dieron origen a las presentes diligencias la queja presentada por el señor William Alfonso Reyes Cadena (fls. 9 C.O.1), Alcalde de Arauca, ante el Personero 3 Radicado No. 161-04616 Municipal de Arauca el 15 de enero de 2009, quien posteriormente la remitió a la Procuraduría Regional de Arauca (fls. 5-8 C.O.1). Así mismo, la Procuraduría Regional de Arauca incorporó a estas diligencias las quejas suscritas por los señores Carlos Alberto Merchán Espindola y Germán Rogelio Rozo Anís (fls. 157-166 C.O.2) y por el señor José Dil Gutiérrez Gutiérrez (fls. 228-231 C.O.1). El 29 de enero de 2009, el Procurador General de la Nación asignó al Doctor BENJAMÍN PERDOMO SARMIENTO, Coordinador del Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto, Regalías y Salud, “para que determine el proceso de inversión temporal realizada por el Municipio de Arauca de recursos por $15 mil millones provenientes de regalías” (fls. 196 C.O.2). El 10 de febrero de 2009, la Procuraduría Regional de Arauca remitió el proceso al funcionario asignado por el Procurador General de la Nación (fls. 197-198 C.O.2).

El 11 de febrero de 2009, el Procurador General de la Nación asignó igualmente al Doctor BENJAMÍN PERDOMO SARMIENTO, Coordinador del Grupo de Presupuesto, Regalías y Salud, “el conocimiento de la investigación que adelanta la Procuraduría Regional de Arauca con radicación 065-04351-2009 contra funcionarios de la alcaldía municipal de Arauca, relacionada con la inversión de sus excedentes de liquidez en la firma PROBOLSA S.A., sociedad que a la fecha se encuentra en liquidación” (fls. 200 C.O.2). El 16 de febrero de 2009, el Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, Alcalde del Municipio de Arauca, JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, Secretario de Hacienda, CARLOS ALBERTO MOJICA CERQUERA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, y ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, Profesional Universitario con funciones de Tesorero (fls. 247-252 C.O.2). En relación con este último se ordenó la suspensión provisional en el ejercicio del cargo. Los disciplinados se notificaron personalmente de la decisión (fls. 5-8 C.O.3). El 18 de mayo de 2009, se profirió auto de cargos contra los mismos funcionarios públicos de la Alcaldía de Arauca (fls. 229-237 C.O.3). Los disciplinados se notificaron personalmente del auto de cargos (fls. 239, 245 C.O.3; 282 C.O.4), quienes

presentaron los respectivos descargos (fls. 247-263 C.O.3; 264-267; 268-281; 286-294 C.O.4). El 18 de mayo de 2009, se levantó la medida de suspensión provisional tomada en relación con el señor ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL (fls. 238 C.O.3). El 10 de julio de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 305-307 C.O.4). El 21 de agosto de 2009, el Procurador General de la Nación designó al Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales como funcionario especial para que asumiera el conocimiento del proceso hasta el fallo de primera instancia (fls. 364 C.O.4). El 8 de septiembre de 2009, se dio a las partes traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 378-388 C.O.4), frente a lo cual los disciplinados presentaron sus respectivos escritos (fls. 398-442 C.O.4). 4 Radicado No. 161-04616 El 3 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsables a los disciplinados WILLIAM ALFONSO CADENA REYES, Alcalde de Arauca, CARLOS ALBERTO MOJICA CERQUERA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, Coordinador del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda, y JOSÉ

ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, Secretario de Hacienda, e impuso a todos sanción de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años (fls. 449-485 C.O.5). A los disciplinados y a sus apoderados se les citó para que acudieran a notificarse personalmente del fallo (fls. 486-492 C.O.4), y ante su no comparecencia se les notificó por edicto (fls. 500-501 C.O.4). Los disciplinados JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA y CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA presentaron recursos de apelación (fls. 503-599; 600-612 C.O.5), los cuales fueron concedidos por la primera instancia, mediante auto del 27 de noviembre de 2009 (fls. 614 C.O.5). El 26 de noviembre de 2009, los apoderados de los disciplinados WILLIAM ALFONSO REYES CADENA y ANDRÉS ANIBAL HERRERA BERNAL solicitaron adición del fallo de primera instancia (fls. 619-625 C.O.5). El 11 de diciembre de 2009, se remitió el expediente a la Sala Disciplinaria (fls. 629-630 C.O.5), y el 28 de enero de 2010 este despacho devolvió el expediente a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales para que se resolviera la petición de aclaración y adición al fallo de primera instancia presentada por el apoderado del disciplinado ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, que no había

sido resuelta por la primera instancia (fls. 632-633 C.O.5). El 1 de marzo de 2010, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales resolvió no corregir ni adicionar el fallo de primera instancia frente a las solicitudes de los apoderados de los disciplinados ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL y WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, disciplinado este último que había presentado igualmente una solicitud en ese sentido (fls. 667-668 C.O.5). La anterior decisión se comunicó a los apoderados de los citados disciplinados el 2 de marzo de 2010 (fls. 669-671 C.O.5), y el 11 de marzo de 2010 los apoderados interpusieron recurso de apelación (fls. 672-697 C.O.5). El 16 de marzo de 2010, se concedieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL y WILLIAM

ALFONSO REYES CADENA (fls. 699 C.O.5).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 449-485 C.O.5): Se determinó en la presente investigación que el 27 de octubre de 2008 el Alcalde Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, profirió la Resolución No. 991 de 2008, con visto bueno del Jefe de la Oficina Jurídica, autorizando el desembolso y giro a favor de Serfinco S.A. de la suma de $16.000.000.000, provenientes de excedentes de liquidez

de regalías, para la compra de títulos de tesorería TES. 5 Radicado No. 161-04616 En la parte motiva de la resolución se indicó que se procedería a la compra de títulos TES, “… los cuales serán adquiridos ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, pero en su parte resolutiva se ordenó el giró a favor de Serfinco S.A. Al respecto el Decreto 1525 de 2008, reglamentario del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en el ordinal i) del artículo 49, contempla dos posibilidades totalmente diferentes para la inversión de los excedentes de liquidez: en el mercado primario, directamente ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, o en el mercado secundario, en condiciones de mercado, para lo cual se debía seleccionar previamente al comisionista de bolsa que pudiera en forma segura adquirir los títulos a nombre del ente territorial. Para el caso en estudio no se había seleccionado previamente y en debida forma a Serfinco S.A. para realizar la operación financiera, pues la orden de giro se elevó a su favor ante la propuesta elevada por Probolsa S.A, dando por hecho que Serfinco S.A. trabajaba en alianza con Probolsa S.A., pero sin siquiera requerir al representante legal de Serfinco S.A. para que afirmara la supuesta alianza y sin que existiera propuesta alguna de Serfinco S.A. o al menos que esta firma le hubiera dado a conocer su portafolio financiero. Recuérdese que a pesar de que el Municipio realizó el diligenciamiento de formulario

ante Serfinco S.A., ésta no aceptó a la entidad territorial como cliente, y además, según lo indicó el representante legal de Serfinco S.A., Probolsa S.A. no estaba autorizada para ofrecer o realizar negocios a su nombre (fls. 222 y 223 C.O.3). El 30 de octubre de 2008, el Tesorero Municipal le solicitó al Banco de Bogotá expedir con cargo a la cuenta de ahorros 137-15764-0, denominada Regalías Petroleras Municipio de Arauca, cheque de gerencia por $16.000.000.000 a nombre de Serfinco S.A., título valor que el propio Tesorero consignó en la misma fecha en la cuenta corriente que tenía Serfinco S.A. en esa entidad bancaria, anotando en el formato de consignación a Probolsa S.A. como depositante, con lo cual permitió que el monto consignado fuera acreditado por Serfinco S.A. a Probolsa S.A., por tener esta firma la calidad de cliente de Serfinco S.A. Ha de señalarse que las anteriores actuaciones se realizaron sin previamente constatar la solvencia económica de Probolsa S.A. y más aún, sin determinar si dicha firma estaba o no facultada para realizar operaciones de este tipo. Al respecto y como lo señala la Superintendencia Financiera de Colombia, Probolsa S.A. no era sociedad comisionista de bolsa, sociedad comisionista independiente o sociedad comisionista de bolsa de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, como tampoco se encontraba sometida a la inspección y vigilancia de ese órgano de control, ni estaba inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, y

por lo tanto, no podía realizar operaciones de corretaje de valores. Por otra parte, Probolsa S.A. conforme su balance general con corte a 31 de diciembre de 2007, presentaba un patrimonio negativo y registró entre enero y diciembre de ese año una pérdida operacional de $1.683.052.682 (fls. 108-111 C.O.3; 2312-2313 Anexo 4). Mediante comunicación del 31 de octubre de 2008, el Gerente de Probolsa S.A. le confirmó al Alcalde la operación de inversión a través de “Operación de Venta con Pacto de Recompra”, por valor de $16.000.000.000, rentabilidad 12% efectiva anual y 6 Radicado No. 161-04616 plazo de 180 días, y le informó que recibió en la cuenta corriente de Serfinco S.A. los recursos referidos. Para diciembre de 2008, Probolsa S.A. poseía títulos TES Clase B por valor nominal de $13.864.194.000 con vencimiento a año 2014, los cuales fueron transferidos el 5 de enero de 2009 al Municipio de Arauca; estos títulos aparecen en el DCV a nombre del Municipio de Arauca por valor nominal de $13.864.194.000 y a 20 de abril de 2009 tenían un precio de mercado de apenas $8.845.385.831.38 (fls. 227 Anexo 3). Por último, el 5 de enero de 2009 el Gerente de Probolsa S.A. giró un cheque a favor del Municipio de Arauca por valor de $2.287.626.678, el cual fue consignado y devuelto por fondos insuficientes.

En relación con el Alcalde del Municipio de Arauca, WILLIAM ALFONSO REYES CADENA, no es posible alegar su excusa por error de derecho invencible, por la presunción legal de que todos conocen la ley y el principio de ignorancia de la ley no sirve de excusa, máxime si se tiene en cuenta que el derecho disciplinario maneja la teoría de la conciencia actualizable, en donde se exigen deberes de actualización y capacitación; recuérdese que el ejercicio de las funciones presupone su conocimiento, de tal suerte que quien se compromete a ejercer funciones públicas sin conocer las tareas a su cargo, no puede alegar ignorancia. Aunque en principio los conceptos rendidos por el Jefe de la Oficina Jurídica y por el Secretario de Hacienda pudieron inducir a error al Alcalde para la toma de la decisión que se le reprocha, el mismo no es del tipo excluyente de responsabilidad alegado, ya que el Alcalde obró negligentemente al no tratar de salir del error si al menos hubiera seguido la recomendación plasmada en el concepto rendido por el Jefe de la Oficina Jurídica, en el cual señaló: “… es importante que el intermediario allegue la documentación necesaria que lo acredita como corredor de bolsa o intermediario en el mercado de valores …”, pero por el contrario, se realizó el negocio sin que previamente se acatara la señalada sugerencia. Frente al hecho de que una funcionaria se Serfinco S.A. hubiera firmado el formulario de apertura ante esa firma, ello no significa que Serfinco S.A. hubiere aceptado como cliente al Municipio de Arauca y tampoco prueba que el Alcalde actuó con la plena

convicción que la operación financiera se realizaba con Serfinco S.A.; recuérdese que la defensa acepta haber conocido el citado documento apenas en agosto del año en curso, esto es, diez meses después de sucedidos los hechos. Las pruebas testimoniales requeridas por la defensa y los alegatos presentados en el transcurso de la investigación no desvirtúan el reproche disciplinario. Así las cosas, al proferir la Resolución No. 991 del 27 de octubre de 2008, autorizando el desembolso a favor de Serfinco S.A. de la suma de $16.000.000.000, el Alcalde, a quien como jefe de la administración y representante legal del municipio le correspondía dirigir la acción administrativa del ente territorial y ordenar los gastos observando las normas jurídicas aplicables (arts. 314 y 135 Constitución Política), desconoció el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por incumplir el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. En efecto, se ordenó el giro de excedentes de liquidez por valor de $16.000.000.000 por la propuesta de Probolsa S.A., firma que no estaba inscrita en el registro del mercado de valores, ni era vigilada por la Superintendencia Financiera, y por tanto, no estaba 7 Radicado No. 161-04616 facultada legalmente para realizar este tipo de operaciones, como tampoco garantizaba seguridad y liquidez para el manejo de los señalados recursos públicos. La falta se atribuyó a título de culpa gravísima y se calificó como gravísima, en virtud

del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado”); inciso 1 del numeral 3 ibídem, por dar lugar a que por culpa del disciplinado se extraviaron bienes de la alcaldía por $7.670.277.867; inciso 2 ibídem, por permitir el incremento injustificado del patrimonio de Probolsa S.A. por la cuantía antes referida. En cuanto al disciplinado CARLOS ALBERTO MOJICA CEQUERA, Jefe de la Oficina Jurídica, ha de precisarse que el concepto jurídico emitido por él no se limitó a transcribir las normas pertinentes y a señalar la necesidad de que el intermediario se acreditara como corredor de bolsa o intermediario en el mercado de valores, como alega la defensa, pues dicho concepto señaló además que el negocio jurídico “… está plasmado dentro de un marco legal que brinda una total seguridad de la administración municipal, puesto que el riesgo de la operación es un riesgo cero, … y por otra parte no existe ni puede existir un detrimento patrimonial para el Municipio” e indicó adicionalmente que con el concepto buscaba darle al Alcalde la certeza necesaria de la legalidad de realizar el negocio jurídico. Aunque el disciplinado al parecer no conoció la documentación presentada por Probolsa S.A., está comprobado y así lo acepta en sus descargos, que el concepto le fue requerido ante la propuesta de Probolsa S.A., que le fue dada a conocer el 6 de

septiembre de 2008, el cual sí fue sobre un punto financiero puntual: “… ofrece unos mayores rendimiento de los que se pueden encontrar en los bancos o corporaciones financieras existentes en el municipio …”; por otra parte, si el investigado no conoció la propuesta escrita fue porque nunca solicitó en forma expresa que se le dieran a conocer. A pesar de que los conceptos jurídicos no sean obligatorios, son un marco de referencia importante y para el presente caso el concepto que profirió el disciplinado se convirtió en el respaldo jurídico para que el Alcalde posteriormente profiriera la Resolución No. 991 de 2008; recuérdese que conforme el Manual de Funciones el propósito general del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica es precisamente aconsejar y asesorar al Alcalde y responder los conceptos, y si bien recomendó constatar si los oferentes eran intermediarios o corredores de bolsa, posteriormente dio visto bueno a la mencionada resolución con total desconocimiento de su propia recomendación. El disciplinado era conocedor de la propuesta presentada por Probolsa S.A. y que dicha firma no estaba facultada legalmente para realizar el negocio financiero que proponía, prueba de ello es que le hizo correcciones al proyecto de resolución para que en la misma se ordenara el giro de los recursos a favor de Serfinco S.A., a pesar de que esta última no había elevado propuesta alguna a la administración municipal. Siendo ello así se concluye que por expedir el concepto del 22 de octubre de 2008 sobre la legalidad de invertir los excedentes de liquidez y por aprobar la Resolución No.

991 de 2008, el Jefe de la Oficina Jurídica, a quien en tal condición le correspondía asesorar y conceptuar al Alcalde y demás directivos sobre los problemas jurídicos, absolver las consultas que se le formulan y elaborar o revisar los proyectos de decretos y resoluciones que debía suscribir el Alcalde, desconoció el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por incumplir el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, pues Probolsa 8 Radicado No. 161-04616 S.A. no estaba inscrita en el registro del mercado de valores, ni era vigilada por la Superintendencia Financiera, y por tanto, no estaba facultada legalmente para realizar este tipo de operaciones, como tampoco garantizaba seguridad y liquidez para el manejo de los señalados recursos públicos. La falta se atribuyó a título de culpa gravísima y se calificó como gravísima, en virtud inciso 1 del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por dar lugar a que por culpa del disciplinado se extraviaran bienes de la Alcaldía por $7.670.277.867; y el inciso 2 ibídem, por permitir el incremento injustificado del patrimonio de Probolsa S.A. por la cuantía antes referida. En relación con el disciplinado ANDRÉS ANÍBAL HERRERA BERNAL, Coordinador del Área de Rentas, Tesorería y Pagaduría de la Secretaría de Hacienda, frente a la supuesta causal de exclusión del numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 debe precisarse que para que no exista responsabilidad se requiere que la orden sea “…

legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”, en otras palabras sólo las órdenes legítimas justifican el actuar del sujeto. En el caso en estudio, para la expedición de la Resolución No. 991 de 2008 se ha debido previamente seleccionar al comisionista de bolsa que pudiera de forma segura adquirir los títulos a nombre del ente territorial, y a precios de mercado, lo cual se omitió. Adicionalmente el investigado fue más allá de la orden contenida en la citada resolución, al registrar en la consignación efectuada a Serfinco S.A. que el depositante de los recursos era Probolsa S.A. Así las cosas, el investigado, a quien correspondía efectuar los estudios de mercado financiero y la evaluación de riesgos asociados con las operaciones financieras e invertir los excedentes de liquidez en entidades vigiladas por las autoridades correspondientes, desconoció el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por incumplir el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, pues invirtió los recursos referidos conforme a la propuesta elevada por Probolsa S.A., entidad que no estaba inscrita en el registro del mercado de valores, ni era vigilada por la Superintendencia Financiera, y por tanto, no estaba facultada legalmente para realizar este tipo de operaciones, como tampoco garantizaba seguridad y liquidez para el manejo de los señalados recursos públicos. La falta se atribuyó a título de culpa gravísima y se calificó como gravísima en virtud del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez,

seguridad y rentabilidad del mercado”); inciso 1, numeral 3, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por dar lugar a que por culpa del disciplinado se extraviaron bienes de la alcaldía por $7.670.277.867; e inciso 2, numeral 3, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por permitir el incremento injustificado del patrimonio de Probolsa S.A. por la cuantía antes referida. Por último, en cuanto al disciplinado JOSÉ ANDRIDES CÓRDOBA GARCÍA, Secretario de Hacienda, frente a la supuesta falencia porque al parecer se invocan dos aspectos contrarios ha de indicarse que los vocablos “permitir la inversión” y “no impedir el giro” utilizados en el pliego de cargos, sin ser idénticos, tampoco son contrarios, por 9 Radicado No. 161-04616 tener un significado semejante y así se entiende dentro del contexto en que fueron utilizados. Aunque alega el investigado que no le consultaron precios, fecha de redención, condiciones de compra, ni el contenido de la Resolución No. 991 de 2008, de antemano conocía la propuesta presentada por Probolsa S.A. que terminó precisamente con la inversión de los recursos, para lo cual el disciplinado profirió el concepto que se le cuestiona, basado en el cual no solo se profirió el señalado acto administrativo, sino además se ejecutó a través de la orden de giro y posterior consignación de los recursos a favor de Serfinco S.A. Ha de precisarse que en el pliego de cargos no se reprocha un actuar doloso frente a la

actuación del tesorero, como tampoco una actividad positiva en relación con la conducta de ese funcionario, sino una actitud permisiva bajo la modalidad culposa, “al permitirle, en el sentido de no impedirle a su subalterno tesorero, realizara la actividad a éste reprochada”. Ha de aclararse que el cargo elevado tiene dos componentes, la primera consistente en “conceptuar el 21 de octubre de 2008, sobre la viabilidad de invertir los excedentes de liquidez” y la segunda, consistente en “permitir que el tesorero municipal girara al SERFINCO”, es por ello que en el cargo se utiliza la conjunción “y”. Aunque en el concepto se transcriben apartes del Decreto 1525 de 2008 y se hace alusión a la Circular Externa No. 002 de