PGN - SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Cualquier comportamiento de sus trabajadores que afec

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico sobre el régimen disciplinario aplicable a servidores de Sociedades de Economía Mixta PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Competencia para absolver consultas según regulación legal CONSULTA-Abstención de resolverlas cuando describan situaciones particulares Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. SUJETO DISCIPLINABLE-Criterios de determinación para sociedades de economía mixta SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA-Definición SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA-Cualquier comportamiento de sus trabajadores que afecte deberes funcionales conlleva aplicación de ley 734/2002 El fundamento de este tratamiento de las SEM, con el cual el legislador busca conciliar el interés general del Estado con la especulación económica que persiguen los particulares en las actividades mercantiles, se condensa asi. por regla general, la vinculación de sus trabajadores se somete al régimen de derecho privado, en consideración a la participación de los particulares en la composición accionaria, al

tipo de actividades industriales y comerciales que adelantan, a la concurrencia y competencia económica en que se cumplen dichas actividades, las cuales se ejecutan en pie de igualdad con las sociedades privadas Sin embargo, ello no significa que las SEM dejen de pertenecer a la estructura del Estado (pues hay un aporte público para la conformación del capital social) y que sus trabajadores sean considerados particulares (ya que la propia Constitución Nacional los cataloga como servidores públicos). Entonces, como el artículo 23 del CDU prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los trabajadores de las SEM que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002 ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., C-65 – 2018

SALIDA 83154 29/06/2018

Doctor RICARDO EMILIO LEIVA PRIETO Procurador regional de Antioquia Carrera 56A 49A-30 Medellín (Antioquia) rleiva@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 23/01/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se

emita concepto jurídico sobre el régimen disciplinario aplicable a los servidores de las sociedades de economía mixta (en adelante SEM), me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-159 – 2017: Se parte por recordar que el artículo 123 de la Carta Política prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 19983 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // f. […] las sociedades de

economía mixta4 […]». 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 3 De manera que no cabe duda de que las personas vinculadas a las SEM tienen la calidad de servidores públicos5 ―pues así lo establece la Constitución Nacional―, en atención a que estas entidades forman parte de la estructura del Estado6. Y particularmente, en desarrollo de la consagración constitucional del artículo 2107, la Ley 489 de 19988 y el Código de Comercio9 contemplan que las SEM son entidades descentralizadas, constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, cuyo objeto principal es la realización de actividades industriales o comerciales conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley10. El fundamento de este tratamiento de las SEM, con el cual el

legislador busca conciliar el interés general del Estado con la especulación económica que persiguen los particulares en las actividades mercantiles, se condensa así11: por regla general, la vinculación de sus trabajadores se somete al régimen de derecho privado, en consideración a la participación de los particulares en la composición accionaria, al tipo de actividades industriales y comerciales que adelantan, a la concurrencia y competencia 4 Sobre el particular, en la sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional precisó que la calidad de mixta de estas empresas surge de la conformación de su capital por aportes del Estado y de los particulares. 5 Cabe mencionar que la noción de servidor público es genérica y comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, que se vinculan a la administración mediante un contrato de trabajo. Por lo tanto, que los trabajadores de las SEM se vinculen mediante un régimen de derecho privado no se opone a que sean servidores públicos. 6 A manera de antecedente, resulta del caso mencionar que si bien el artículo 53 del CDU, que relaciona a los particulares destinatarios de la ley disciplinaria, contemplaba una salvedad al indicar que no se les aplicaba dicho régimen a las empresas de economía mixta que se rigieran por el régimen privado, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se corrigió esa imprecisión, toda vez que constitucionalmente los trabajadores de dichas empresas siempre han sido considerados servidores públicos y no particulares. Frente a este aspecto se sugiere revisar 7 «ARTÍCULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa [...] La ley

establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes». 8 «ARTÍCULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional [...] las sociedades de economía mixta [...] cuyo objeto principal sea [...] la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. // Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. // Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. // PARÁGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial [...]». «ARTÍCULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las

excepciones que consagra la ley. // las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. // PARÁGRAFO. los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del estado». 9 «ARTÍCULO 461. <DEFINICIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA>. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. // Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario». 10 «La Corte ha advertido que las salvedades al régimen de derecho privado basadas en el porcentaje de participación pública tienen un importante fundamento en la preponderante misión que les atañe a las sociedades de economía mixta “de atraer el capital privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión con sus beneficios y responsabilidades”, elemento que “permite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al régimen aplicable”» (Cfr. sentencias C-629/03, C-736/07 y C-338/11). Esas excepciones se encuentran previstas en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en el artículo 2.° de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. 11 Ver sentencias C-736/07 y C-338/11.

4 económica en que se cumplen dichas actividades, las cuales se ejecutan en pie de igualdad con las sociedades privadas12. Sin embargo, ello no significa que las SEM dejen de pertenecer a la estructura del Estado (pues hay un aporte público para la conformación del capital social) y que sus trabajadores sean considerados particulares (ya que la propia Constitución Nacional los cataloga como servidores públicos).13 Entonces, como el artículo 23 del CDU14 prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los trabajadores de las SEM que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 200215. No obstante, tanto el régimen disciplinario de los servidores públicos (CDU) como el régimen disciplinario laboral (contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Reglamento Interno de Trabajo) son compatibles y no transgreden el principio del non bis in idem porque la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta; y porque protegen intereses jurídicos diferentes, ya que el primero busca salvaguardar los principios de la función pública a partir del cumplimiento del deber funcional, y el segundo, regula la relación obrero-patronal y persigue la protección del orden interno.16 Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201117 y 12 de la Resolución 9 de 201718.

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 12 La Corte Constitucional explicó así este esquema mediante la «existencia de zonas de certeza positiva y de certeza negativa, entre las cuales queda una zona de incertidumbre librada a la decisión del legislador. En la zona de certeza positiva “aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado”, como acontece con la actividades de política pública, mientras que en la zona de certeza negativa “aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión económica o de producción de bienes (…) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares”» (ver sentencias C-629/03 y C338/11). 13 Cfr. sentencias C-316/03, C-529/06 y C-736/07, entre otras. 14 «ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53del Libro Tercero de este código. // Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. // Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria». 15 La anterior postura ha sido sustentada por esta oficina a través de las consultas C-13 de julio de 2016 y C-108 del 19

de septiembre de 2017, identificador único de relatoría 27459. 16 Un estudio sobre este aspecto puede leerse con mayor amplitud en REFLEXIONES ACADÉMICAS EN DERECHO DISCIPLINARIO Y CONTRATACIÓN ESTATAL, volumen VII, IEMP: Bogotá, 2016. Pág. 309 y siguientes. 17 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 18 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 Proyectó XPGH C-65 – 2018 6