PGN - SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Definición según la ley 489 de 1998 artículo 97

Bogotá, D.C., PAD Doctor

OSCAR HERNAN QUIROGA GARCÍA

Gerente de Planeación y Control Terminal de Transporte S.A. Diagonal 33B No.69A-60 Oficina 502 Bogotá.

Ref: Su oficio del 6 de noviembre de 2003, remitido por la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública y radicado en esta oficina el 13 de enero de 2004

En el oficio de la referencia, consulta usted acerca de la aplicación del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, a dicho Terminal, teniendo en cuenta que ese organismo es una sociedad de economía mixta del orden distritral de segundo orden, con aportes estatales inferiores al 90% del capital social, por lo que se excluye del tratamiento de empresa industrial y comercial y, en consecuencia, sus trabajadores no tienen la categoría de servidores públicos. En primer término, debe precisarse que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Al respecto, el señor Procurador General de la Nación, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, en Circular 038 de 2001, señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”.

Por la razón expuesta, la presente respuesta se limitará a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que le interesa. De acuerdo con lo previsto en la Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, que derogó lo dispuesto en los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 y que se aplica a las entidades territoriales en lo que tiene que ver con las 2 características y el régimen de las entidades descentralizadas (parágrafo del artículo 2), el sector descentralizado de la administración pública está conformado por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias, unidades administrativas, las empresas sociales del Estado, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta y las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica o autorizadas por ley, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Asimismo, se establece que estas entidades se sujetan a las reglas señaladas en la “Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”. (Artículo 68) El artículo 97 define a las sociedades de economía mixta como “organismos autorizados por ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con

aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. En relación con dicha norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia C953 de 1999, declaró inexequible lo relativo al porcentaje del 50% del aporte estatal, establecido en esa disposición como monto mínimo para determinar la categoría de estas sociedades, pues se estimó que cualquiera fuera la cuantía de la participación oficial hacía que su capital fuera mixto. En cuanto al régimen de personal y de los actos de las mismas, rige lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo, en virtud del cual: “Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” En consecuencia, es claro, por lo dispuesto en la norma transcrita, que tratándose de sociedades en cuyos capitales existen aportes estatales superiores al 90%, corresponde remitirse a lo señalado para las empresas industriales, por disposición legal. En torno a aquellas sociedades en los que los aportes oficiales no superen dicha cuantía, es necesario entonces remitirse a lo dispuesto en el artículo 97 que establece que estos organismos se constituyen como sociedades comerciales, reglamentada por el Código de Comercio, lo que determina que son entes a los cuales se les aplica el derecho privado, ya que se asemejan a personas jurídicas de este orden.

En cuanto al régimen de sus directivos y empleados se han presentado diferentes posiciones, tal como lo consigna el doctor LIBARDO RODRÍGUEZ 3 R., en su tratado de “Derecho Administrativo”, Decimotercera Edición, 2002, en el cual, sobre el tema, indica: “En cuarto lugar, en materia laboral, se han presentado algunas polémicas sobre la calidad de los empleados de las sociedades de economía mixta. Al respecto puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina administrativista ante la ausencia de norma expresa para las sociedades de economía mixta del orden nacional, han sostenido un criterio que puede extraerse de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 1970, según la cual pueden presentarse tres posibilidades. 1º) En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo de Trabajo y a la jurisdicción laboral común. 2º) En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en consecuencia, a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a la jurisdicción laboral común. 3º) En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en los estatutos serán empleado públicos, sometidos por lo mismo, al derecho público y a la

jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales, en consecuencia, son trabajadores particulares, pues solo por excepción. Cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales.”. El citado autor, se refiere concretamente la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970 y a los conceptos del 22 de abril de 1977 y 24 de noviembre de 1987; así como a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 28 de septiembre de 1988, 9 de julio de 1993 y 2 de abril de 2000. De otra parte, tratándose de trabajadores oficiales considerados en la actualidad genéricamente, junto con los empleados públicos (vinculados por una relación legal y reglamentaria), como servidores públicos (articulo 123 de la Constitución política), debe precisarse que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen que lo son quienes estén vinculados a la 4 administración por un contrato laboral y prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas y en las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (bajo la prevención de que tengan capital público superior al 90%, parágrafo artículo 97 de la Ley

489/98), en cuyos estatutos se pueden precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. En cuanto al régimen disciplinario de quienes laboran en estas entidades debe considerarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, son destinatarios de ese estatuto disciplinario, entre otros, los servidores públicos, calificación que comprende a los miembros de la corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (artículo 123 de la Constitución Política), y a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria; asimismo, se aplica a los particulares que se discriminan en el artículo 53, que contempla a quienes ejerzan labores de interventoría o funciones públicas o presten servicios públicos a cargo del Estado - artículo 366 de la Constitución Políticao administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho Privado. Lo anterior, permite concluir entonces que el estatuto disciplinario, en el caso de los trabajadores oficiales se aplica en su integridad y sin distinción, pues la norma no hace ninguna en ese sentido, pero si se trata de personas sometidas al régimen del derecho privado quedan excluidas del mismo, salvo aquellos discriminados en el artículo 53. En consecuencia, y dado que las sociedades de economía mixta para su organización y funcionamiento deben ceñirse a sus propios estatutos, los cuales se presumen elaborados conforme a las normas que regulan la materia,

se hace necesario a efectos de determinar la naturaleza y categoría de sus directivos y empleados, verificar en cada caso lo que dichas normas internas prevén sobre el particular y conforme a ello, determinar el sometimiento o no de éstos al poder disciplinario. De otra parte, si bien es cierto que el Código Disciplinario Único prevé como una obligación de todo organismo y entidad del Estado, sin distinción alguna, la de conformar una oficina o unidad del más alto nivel para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores (artículo 76); consagrándose como deber de todo servidor público el de implementar el control disciplinario interno al más alto nivel jerárquico garantizando la doble instancia y de acuerdo con las recomendaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública (artículo 34, numeral 32), mandatos de los cuales podría inferirse su aplicación indiscriminada a toda entidad descentralizada, sin importar su naturaleza o conformación, pues las normas en referencia no hacen diferencia en este sentido; se estima que las 5 mismas deben interpretarse en concordancia con las demás disposiciones que conforman el estatuto, principalmente aquellas que tienen que ver con los destinatarios de la ley disciplinaria. En esas condiciones, es indispensable volver sobre el contenido del artículo 25 ya citado, que como se anotó, cobija, entre otros, a los servidores públicos, y a los particulares enunciados en el artículo 53 del mismo. En consecuencia, se estima que la obligación examinada, aunque dirigida sin excepción a todos los organismos del Estado, no sería exigible de todos ellos, porque en los casos en los que los mismos se encuentren sometidos al

régimen privado y todo su personal, por su calidad, excluido del mismo, ésta necesariamente resultaría inoperante y por ende, inocua, precisamente por la inexistencia de destinatarios de dicho estatuto en los términos de la Ley 734 de 2002; lo anterior, no es óbice para que por razones de orden interno y en aras a lograr la mayor efectividad en la gestión que les corresponde a dichas sociedades, puedan éstas organizar, conforme a lo normado, oficinas como la señalada, para que ejerzan labores de control y curse investigaciones conforme a las normas privadas que orientan la actividad de la empresa y de sus personal. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-008/2004

EMSH-JB-MPCM