PGN - SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Eventos en que se consideran como entidades estatales

Bogotá, D.C., marzo 19 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º, numeral 1 literal a) (parcial) de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Actor: HERNÁN CORTÉS CORREA

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D-4448 Concepto No. 3177 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano HERNÁN CORTÉS CORREA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, ha solicitado se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 numeral 1° literal a) de la Ley 80 de 1993 que clasifica a las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50% dentro de las entidades que para efectos de la contratación estatal deben entenderse como estatales.

1. Planteamientos de la demanda En criterio del actor la norma niega la naturaleza de sociedades de economía mixta a las que tienen participación de capital público inferior al 50% desconociendo que corresponde al Congreso a nivel nacional y a las asambleas y concejos municipales a nivel territorial crear o autorizar su conformación, sin que la norma Superior exija para ello que el Estado participe con capital superior al referido 50%. Por tal razón, a juicio del actor,

la norma acusada viola los artículos 150, numeral 7, 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Carta Política. 2

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si efectivamente la disposición demandada elimina la posibilidad de que el Congreso, las Asambleas departamentales y los Concejos Municipales creen sociedades de economía mixta con capital estatal inferior al 50% y en este orden limitan la atribución que en este sentido les otorga la Constitución Política.

Al respecto, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente.

3. La norma demandada no define cuáles sociedades pueden calificarse de economía mixta, sino cuales de éstas para efectos contractuales se consideran entidades estatales El cargo que presenta el actor no está llamado a prosperar en cuanto tiene soporte en la interpretación errada de la norma que acusa, a la cual da un alcance del que carece.

Indica la demanda que el legislador ignoró que la creación de las sociedades de economía mixta corresponde al Congreso de la República si son del orden nacional y las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales a nivel territorial, siendo a tales corporaciones a las que corresponde indicar cuáles sociedades tienen este carácter, sin consideración al porcentaje de la participación del capital estatal. En realidad la norma no niega la naturaleza de sociedades de economía mixta a las que tienen capital estatal igual o inferior al 50%, ni mucho menos restringe o desconoce la potestad de las referidas corporaciones para crear o autorizar la conformación de esta clase de sociedades con participación minoritaria de ingresos públicos. Lo que dispone el texto acusado es que

dentro de las sociedades de economía mixta, sólo para los efectos de la 3 contratación estatal, son consideradas como entidades estatales aquellas en las que el Estado tiene participación superior al 50%. Es decir, únicamente este último grupo de sociedades de economía mixta está sometido, en materia de contratación, a las reglas fijadas para la contratación estatal, las demás se rigen por las normas expedidas para la contratación privada, exclusión que se justifica precisamente porque el Estado es el propietario mayoritario de la sociedad y en cuanto compromete más recursos públicos en ella, ésta a pesar de generar rentas para los socios, como todos los bienes estatales, debe destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades de la comunidad, es decir, deben actuar con prevalencia del interés general, sometiendo el objetivo pecuniario. Naturalmente no sucede lo mismo con las sociedades en las que el Estado participa con capital igual o inferior al 50%, pues en ellas se acentúa la finalidad lucrativa de los particulares socios de la sociedad de economía mixta -en proporción a la participación económica mayoritaria de origen privado-, a quienes no se les puede imponer, sin romper con el equilibrio de las cargas públicas, el abandono de su finalidad de lucro para satisfacer el interés común, y es ésta la razón por la cual no se les incorpora para efectos contractuales como entidades estatales cuya actuación esté sujeta a las condiciones fijadas por la legislación para la contratación estatal. En conclusión, siendo evidente que la disposición acusada en ningún momento niega la condición de sociedades de economía mixta a las creadas o cuya formación ha sido autorizada por el Congreso de la República, las

Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales con participación estatal igual o inferior al 50%, y que la distinción entre cuales de dichas sociedades son consideradas como entidades estatales y cuales no, como claramente lo advierte el legislador, sólo tiene por fin determinar el régimen de contratación aplicable, el cargo no está llamado a prosperar. Al margen de lo anterior, conviene recordar que no por estar excluidas del régimen de contratación estatal, las sociedades de economía mixta no 4 consideradas como entidades estatales se hallan igualmente exoneradas de control sobre los recursos públicos que manejan, como parece entenderlo el actor, pues es claro que en todo caso tal gestión, por mandato constitucional, está sujeta a control fiscal.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión acusada del artículo 2° numeral 1°, literal a) de la Ley 80 de 1993.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VIILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/Alie/ncdem