PGN - SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Régimen laboral aplicable a sus trabajadores

Concepto 032 Bogotá D.C., 10 de febrero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 66001233100020030048701

Radicado: 15594

Asunto: Impuesto de Renta – Bonificación no exenta Actor: RODRIGO RUIZ OSPINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El contribuyente Rodrigo Ruiz Ospina presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2000, con saldo a favor de DOS MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($2’050.000) M/Cte., cuya devolución solicitó el 23 de mayo de 2001.

La Administración de Impuestos de Pereira ordenó la suspensión de términos para tal efecto y previa investigación tributaria profirió el requerimiento especial 000109 del 20 de noviembre de 2001, en el que propuso desconocer intereses, gastos

financieros, otras deducciones y rentas exentas laborales. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15594 2 El contribuyente contestó dicho acto y adujo que cumplía los requisitos consagrados en el artículo 27 de la ley 488 de 1998, referentes a la exención de las bonificaciones recibidas en virtud a programas de retiro de personal, teniendo en cuenta la composición accionaria de Bancafé, entidad a la que estaba vinculado, por cuanto había sido intervenida por Fogafin. Solicitó que de persistir la diferencia por tal concepto se autorizara la corrección de la declaración sin sanción por inexactitud.

2. La citada Administración de Impuestos expidió la Liquidación Oficial de Revisión 00037 del 5 de agosto de 2002, por considerar que de acuerdo con la escritura pública 3497 de 1999 de la Notaría 31 de Bogotá, los empleados de Bancafé a excepción del presidente y el contralor, se sujetaban al régimen laboral de los empleados particulares y que la inversión por parte de FOGAFIN era temporal y no afectaba su naturaleza jurídica ni el citado régimen, por lo cual no se hacían acreedores al beneficio, razón por la que determinó un total a pagar de CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($53’567.000) M/Cte., incluida la sanción por inexactitud.

Dicho acto fue confirmado parcialmente a través de la Resolución 00002 del 31 de enero de 2003, en que la División Jurídica de la citada Administración de Impuestos, al decidir el recurso de reconsideración y agotar la vía gubernativa, en cuanto disminuyó a $20’827.000 el valor a pagar, incluida la sanción por inexactitud.

3. El contribuyente acudió al Tribunal Administrativo de Risaralda en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial y la resolución enunciadas, a fin de obtener la reparación del daño causado y como consecuencia de ello, solicitó el pago de las sumas indicadas en la demanda, por concepto de impuestos y perjuicios materiales y morales.

En el concepto de violación insistió en la calidad de servidor público que ostentaba, de acuerdo con la cual la bonificación recibida de Bancafé estaba exenta y por lo tanto, no era sujeto del pago del tributo cobrado a través del acto demandado, razón por la cual se vulneraron, entre otros, los artículos 1, 6, 25 83, 123 y 305 constitucionales, 27 de la ley 488 de 1998, 5 del Decreto 3135 de 1982 del Estatuto Tributario y 73 de la ley 633 de 2000. Expediente 15594 3

4. En sentencia del 17 de marzo de 2005, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, porque de acuerdo con lo dispuesto en la escritura pública 3497 de 1999, referida a la reforma de los estatutos de Bancafé, así como en lo previsto en la Ley

489 de 1998, acerca de la naturaleza de las sociedades de economía mixta, pues para la época en que el contribuyente recibió la bonificación, no ostentaba la calidad de trabajador oficial que le permitiera hacerse acreedor a la exención prevista en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998. Señaló que la ayuda de capital otorgada por FOGAFIN no tuvo el carácter de permanente, por lo cual no afectó la naturaleza jurídica del Banco ni el régimen laboral del personal, respecto del cual el Decreto 92 de 2000, señaló que sería el previsto en los estatutos contenidos en la escritura pública antes citada.

5. La parte demandante apeló con fundamento en que el régimen laboral de los particulares aplicable a los empleados del banco, contenido en el artículo 29 de los estatutos, “se refiere a que las relaciones existentes entre estos últimos y dicha entidad, se rigen por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, pero, no por ello pierden su calidad de trabajadores oficiales y de servidores públicos” por lo cual se vulneró el artículo 123 constitucional.

Indica que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la rama ejecutiva está integrada, entre otras, por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Las primeras son de carácter público y hacen parte de las entidades descentralizadas por servicios que menciona el artículo 123 Constitucional, de donde concluye que los trabajadores que se encontraban vinculados a Bancafé en el mes de agosto de 2000, tenían la calidad de trabajadores oficiales y por ende, la de servidores públicos.

Agrega que esa condición no fue variada por la “intervención temporal” de FOGAFIN, conforme al artículo 97 de la mencionada ley, que debe ser interpretado en concordancia con los artículos 38 ibídem y 115 de la Carta, normas con base en las que el apelante afirma que “Bancafé es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales”, Expediente 15594 4 motivo por el cual el contribuyente ostentó la calidad de servidor público en la modalidad de trabajador oficial durante su vinculación.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Procuraduría Delegada procede a examinar si el rechazo de la exención por la bonificación que recibió el contribuyente, se ajusta o no a derecho.

1. La regulación de dicha exención se encuentra consagrada en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998, así: “Estarán exentas del impuesto sobre la renta las bonificaciones y/o indemnizaciones que reciban los servidores públicos en virtud de programas de retiro de personal de las entidades públicas nacionales, departamentales, distritales y municipales.” Las exenciones son instrumentos a través de los cuales el legislador determina el alcance y contenido del tributo, ya sea por razones de política fiscal o extrafiscal, teniendo en cuenta cualidades especiales del ‘sujeto’ gravado o determinadas ‘actividades económicas’ que se busca fomentar.1

De acuerdo con la norma anterior, la exención se estableció en cuanto al sujeto, representado en este caso por los ‘servidores públicos’ vinculados con programas de

retiro de las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal. Referente a dicha expresión –servidores públicosresulta oportuno distinguir que ésta se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.2 1 Sentencia C-804-01 de la Corte Constitucional. 2 Sentencia C-222 de 1999 de la Corte Constitucional. Expediente 15594 5

2. Ahora bien, para definir si el contribuyente era un servidor público y se hacía acreedor a la exención en cita, es necesario determinar el carácter de Bancafe, entidad a la cual estaba vinculado y de la que recibió la bonificación en controversia.

Al respecto se observa que en el artículo 1 de los estatutos de Bancafe contenidos en la escritura 3497 de 1999, se determina su naturaleza como una “sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta al régimen de personal (art. 29) en que el Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos y los demás empleados se sujetan al régimen laboral aplicable a los empleados particulares.” Con relación a esa determinación se advierte que el artículo 97 de la ley 489 de 1998, define las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la

ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, al tiempo que establece en el parágrafo lo siguiente: “PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

3. En el presente caso, del cuaderno de antecedentes se desprende que en la reforma efectuada mediante escritura 6169 de 1994, se advirtió en el extracto del acta de Asamblea extraordinaria de accionistas, sobre el descenso de la participación oficial en Bancafe por debajo del 90%, con base en lo cual se determinó que los trabajadores no eran oficiales sino particulares. (fl. 140 anexo 1) En la escritura 3497 de 1999, a través de la cual se efectuó otra reforma, no aparece que esa situación se hubiera modificado, por el contrario, en el artículo 29 de la misma, se mantuvo como aplicable para los trabajadores del Banco, el régimen laboral de los empleados particulares.

Expediente 15594 6 De tales documentos no se desprende que Bancafé tuviera el carácter de entidad pública del orden nacional, departamental, distrital o municipal, a que se refiere el artículo 27 de la ley 488 de 1998, para efectos de la exención a la bonificación recibida por el contribuyente.

Esa circunstancia no fue desvirtuada por el contribuyente quien, por lo tanto, al momento de recibir la bonificación el 29 de agosto de 2000, conforme al acta de conciliación (fl. 165 ibídem), no tenía el carácter de servidor público, vinculado a una entidad pública de alguno de los ordenes mencionados, que es la condición legal necesaria para declarar como exenta la bonificación recibida. E hecho de que en los estatutos se mencione que Bancafé es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, no se puede inferir que sus trabajadores sean servidores públicos, puesto que precisamente en dichos estatutos se hizo la salvedad al respecto, en el sentido de precisar que estaban sometidos al régimen laboral de los empleados particulares (art. 29). Lo anterior tiene concordancia con el artículo 78 de la ley 510 de 1999, mediante el cual se transformó el Banco Cafetero de empresa industrial y comercial del Estado, creada por el Decreto 2314 de 1953, a sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, mientras el Fondo Nacional del Café mantuviera el 50% de su participación, sometida a las reglas del derecho privado, razón por la cual carecen de asidero los argumentos del apelante. No sobra advertir que la principal diferencia entre las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, se presenta en el capital, el cual en éstas se encuentra conformado exclusivamente por bienes públicos, mientras que en las sociedades de economía mixta, hay además una participación de los particulares, 3 razón por la que al dejar de ser una empresa industrial y

comercial del Estado, no hay lugar a entender como lo señala el apelante, que el contribuyente hubiera perdido su condición de servidor público, puesto que conforme 3 Sentencia C-1442-00 de la Corte Constitucional. Expediente 15594 7 se examinó, nunca la tuvo para la época en que recibió la bonificación (29 agosto de 2000). De otra parte, no sobra advertir como bien lo señala el recurrente, que la inversión de Fogafín en Bancafé, no alteró su naturaleza ni el régimen previsto en los estatutos, lo cual está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que al tenor dice: “Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen” y, en este caso, conforme a la certificación de Bancafé (fl. 104), la inversión fue de carácter accionario pero no era de carácter permanente. Por las razones anteriores esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado