PGN - SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Sujetos de control fiscal - naturaleza y regulación

Bogotá, D.C., 1º de marzo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 42 DE 1993 “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

Actor: ALBERTO BARREIRO YEPES

Magistrado Sustanciador: JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-6119 Concepto No. 4044 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano, ALBERTO BARREIRO YEPES, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad del artículo 2º (parcial) de la Ley 42 de 1993, que incluye a las sociedades de economía mixta como sujetos de control fiscal.

1. Planteamientos de la demanda En concepto del ciudadano ALBERTO BARREIRO YEPES, la disposición demandada contraviene los artículos 2, 12, 119, 121 y 268, numerales 1°, 2°,4°, de la Constitución Política al incluir dentro de los organismos sujetos a control fiscal a las sociedades de economía mixta, por cuanto estas sociedades no ejercen disposición o manejo de fondos, bienes o recursos del Estado, a pesar de estar constituidas por aportes públicos representados en

acciones. Procurador General Concepto No. 4044 El demandante no presenta ningún cargo en relación con la vulneración de los artículos 12 y 121 de la Constitución, razón por la cual este Despacho no se pronunciará al respecto. Sostiene que se vulneran los siguientes artículos constitucionales: el artículo 2º por desconocer derechos de las sociedades de economía mixta y de los socios; los artículos 119, 267 y 268, por cuanto la norma que consagra el control fiscal de las sociedades de economía mixta excede las funciones de la Contraloría y; el artículo 333, porque vulnera la libertad económica de estas empresas. Su planteamiento se aprecia claramente en las siguientes afirmaciones: “…la(s) Sociedad(es) de economía Mixta a pesar de tener aportes de capital estatal representados en acciones,… no administra, recauda, ni invierte ningún tipo de bien público, por tanto, su inclusión plena como sujeto de control fiscal resulta inconstitucional…” “El artículo 2º de la Ley 42 de 1993, [...] permite de manera plena y total, sin condicionamiento alguno, la vigilancia por parte de la contraloría General de la República de las Sociedades de Economía Mixta…”

2. Solicitud de Inhibición de la Corte por ineptitud sustancial de la demanda.

En concepto de este despacho, la demanda no cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, por varias razones: 2 Procurador General Concepto No. 4044 a) Menciona como vulnerados los artículos 12 y 121 de la Constitución, sin presentar cargo alguno que fundamente su afirmación, con lo cual incumple los

requisitos de la demanda frente a las razones de tal vulneración. b) Deriva de la mención de las sociedades de economía mixta como sujetos de control, el hecho de que se ejerza de manera “plena y total, sin condicionamiento alguno, la vigilancia por parte de la contraloría General de la República de las Sociedades de Economía Mixta…” vulnerando la libertad económica de estas empresas. Esta consecuencia no se deriva del texto de la disposición, pues en ella no se manifiesta que haya una única forma de control, o que el control sea total sobre estas entidades. c) Al final del escrito de demanda se percibe que, más que contra el precepto legal, el demandante se queja de la forma como la Contraloría ejerce el control fiscal de estas entidades, obstruyendo su normal funcionamiento, problema que no constituye un debate de constitucionalidad. d) El demandante realiza una lectura descontextualizada del precepto pues no realiza la integración normativa, por lo menos con las normas de la misma ley que se refieren al control fiscal de las sociedades de economía mixta, lo cual da como resultado una comprensión parcial e inadecuada de la disposición. El actor ha debido demandar todo el régimen de control fiscal contenido en la Ley 42 de 1993, pues la decisión sobre la disposición acusada tiene una incidencia directa e inevitable sobre las demás normas que regulan la materia, como se mostrará más adelante en el aparte correspondiente a la unidad normativa. 3 Procurador General Concepto No. 4044 Así, a pesar de que el aparte demandado, tiene sentido en el contexto del artículo 2º, no es un precepto legal autónomo en el contexto de la ley 42 de 1993 de tal manera

que las demás normas referentes a las sociedades de economía mixtas quedarían sin sentido y aplicabilidad en el texto de la ley, si se accediera a las pretensiones del demandante. e) De otra parte y en razón de lo anterior, la Corte debería realizar la integración normativa para poder pronunciarse sobre el control fiscal de las sociedades de economía mixta contenida en la Ley 42 de 1993 y, como lo manifestó recientemente esa corporación en la Sentencia C-1299-05, al referirse a las funciones señaladas en el artículo 241 superior: “Según esa norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente existe demanda, esto es, una acusación de un ciudadano contra una norma legal planteada en los términos que señala el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. […] En ese orden de ideas la Corte ha establecido que un cargo de inconstitucionalidad es apto para propiciar un juicio de inexequibilidad sólo si cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia”. Por estas razones, a pesar de que en términos generales el Ministerio Público aboga por la aplicación del principio pro actione, en los procesos de constitucionalidad, en atención a que se trata de una acción pública, consideramos que en este caso la demanda no cumple con el requisito de exponer razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes y, en consecuencia, se

solicitará a la corte declararse inhibida para fallar, por ineptitud sustancial de la demanda. No obstante, previendo que la Corte Constitucional puede no compartir el criterio expuesto sobre la ineptitud de la demanda y con el fin de cumplir con su deber constitucional, de manera subsidiaria, este Despacho pasa a pronunciarse de fondo en relación con el debate planteado. 4 Procurador General Concepto No. 4044

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta que son sujetos de control fiscal las personas públicas o privadas que manejen fondos o bienes de la Nación o de las entidades territoriales, debe determinarse si los aportes estatales representados en acciones de una sociedad de economía mixta y los derechos que de ellos se derivan, constituyen derechos patrimoniales del Estado y si, en consecuencia, las sociedades de economía mixta deben ser incluidos como sujetos de control fiscal.

Al respecto el Procurador General de la Nación conceptúa lo siguiente.

4. La naturaleza y regulación de las sociedades de economía mixta.

Es verdad que en las formas institucionales con capital público donde se aplica total o parcialmente el régimen de derecho privado, es el Estado quien decide despojarse de sus potestades y entrar en igualdad de condiciones con los particulares, bien sea asociándose, bien sea, compitiendo con ellos. Es el Estado quien decide entrar en la lógica del mercado con todas sus implicaciones, es decir, con los riesgos propios de la competencia económica, pero así mismo con las ventajas que esta ofrece para el logro de sus objetivos. ¿Implica ello que el Estado pierda su capacidad de regulación? Este Despacho procede a sostener que la

respuesta a esta pregunta es negativa. 5 Procurador General Concepto No. 4044 Debe inicialmente recordarse que, la Carta Política, otorga amplia competencia al Congreso de la República en relación con la determinación de la estructura de la administración nacional y en particular con la regulación de las sociedades de economía mixta (C.P., art. 150-7); habida cuenta de la observancia de las competencias otorgadas a otros órganos por la propia Constitución, como es el caso de aquellas propias del Presidente de la República (artículo 189 numerales 15 y 16 C.P.). Además de esta potestad general de regulación del Congreso, de que trata el artículo 150 numeral 7º, de manera particular la Carta menciona las Sociedades de economía mixta, al otorgar la competencia para autorizar su creación en el nivel territorial a los gobernadores (art. 300) y a los alcaldes (art. 313). El artículo 210 señala de manera expresa que es al legislador a quien compete señalar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas, lo cual según ha manifestado la jurisprudencia, incluye entre otros aspectos: la definición, la clasificación, la estructura, la ubicación en la organización estatal, la determinación de sus relaciones con otros órganos, el régimen jurídico de las funciones, la responsabilidad de los funcionarios públicos y de los particulares, el régimen de la actividad y de los actos y los contratos derivados de ella, etc. (Sentencia C-529 de 1993). Así, el legislador ha determinado que ellas sean sociedades comerciales, conformadas por el aporte del Estado y de personas naturales o jurídicas a través

de un contrato de sociedad de capital, generalmente bajo la forma de sociedades anónimas, en las cuales, la responsabilidad se limita al monto del aporte y cuya dirección esta a cargo de personas elegidas por la asamblea general (Código de Comercio. Título VII). 6 Procurador General Concepto No. 4044 Pero así mismo, estas entidades, son una expresión de la política de intervención del Estado en la economía y teniendo en cuenta que actúan dentro del mercado de bienes y servicios, generalmente en régimen de competencia, el legislador determinó que estas sociedades se rigieran por el derecho privado y sus conflictos fueran de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo disposición en contrario, según lo señala el artículo 461 del Código de Comercio. Por ello, aunque el artículo 209 Superior fije los principios que rigen la administración pública, los cuales en principio pueden ser exigidos en los actos en que se desarrolla función pública y que como lo ha señalado la jurisprudencia, las sociedades de economía mixta, desempeñan actividades industriales y comerciales que no constituyen propiamente el ejercicio de la misma, ello no implica que en algunos aspectos, se pueda estar ante su ejercicio o que dichos principios resulten incompatibles en todos los casos con la lógica de mercado que siguen estas sociedades en el desarrollo de su objeto social. El Estado, en su calidad de socio tiene los derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, como son: participar en la asamblea general de accionistas con voz y voto, participar en los beneficios que reporte la sociedad, negociar libremente sus acciones, inspeccionar los documentos de la sociedad antes de la asamblea general, recibir de acuerdo a su participación, parte de los

activos de la liquidación y los demás derechos legales y estatutarios. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene el actor, ni a ello se restringe la razón de ser de la participación del Estado en estas sociedades ni ello excluye el ejercicio del control fiscal del patrimonio estatal. La naturaleza de dichas sociedades es especial y por ello su régimen no puede explicarse en términos de público o privado de manera excluyente. Aunque son parte de la administración, en atención a su finalidad, se rigen en términos generales por el derecho privado, pero, el mismo Código de Comercio y la Ley 489 7 Procurador General Concepto No. 4044 de 1998, señalan que este régimen se aplica excepto en los casos que determine la ley, es decir, dejan claramente señalado que el legislador puede decidir someterlas a regulaciones especiales en los casos y en los aspectos que considere pertinentes para el logro de sus fines. En este punto, consideramos, que el demandante confunde el régimen jurídico de derecho privado y el estar sometidas a la justicia ordinaria, con la imposibilidad del legislador de señalar regulaciones especiales, como ocurre precisamente en el régimen de control y vigilancia de las sociedades de economía mixta, objeto de esta demanda. Como lo ha señalado la Corte, las sociedades de economía mixta no son particulares, son organismos que hacen parte de la estructura de la administración pública, pertenecen al sector descentralizado y son organismos vinculados, sujetos a controles administrativos, generalmente de tutela administrativa. (Sentencias C-316 y C-629 de 2003).

5. El control fiscal a cargo de la Contraloría General de la Nación y las contralorías territoriales.

De conformidad con el artículo 267 superior: la Contraloría General vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultado, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control se ejerce en forma posterior y selectiva de acuerdo con los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado frente relación al concepto de gestión fiscal, el cual hace referencia a la administración o manejo 8 Procurador General Concepto No. 4044 de bienes o dineros públicos en las diferentes etapas de: “recaudo, o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”. Así mismo, ha señalado que la vigilancia de la gestión fiscal pretende establecer si: “las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.” Y más adelante señala: “Con base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer

sanciones, iniciar y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, ordenar acciones tendientes a subsanar las deficiencias observadas etc.” (Sentencia C-586 de 1995). La jurisprudencia anterior y posterior a la Constitución ha advertido el carácter especial de estas sociedades y su vinculación al Estado, según lo determine el órgano creador; así, vemos como, al referirse al control fiscal, en cuanto a los sujetos del mismo, la Corte señaló en la Sentencia C065 de 1997 que: “… en relación con las entidades en las cuáles el Estado entrega dineros o recursos bajo forma de participación, esto es, para que éstos se incorporen al capital social, no se puede efectuar ninguna objeción Constitucional ya que, conforme al propio artículo demandado, esas entidades quedan sometidas al control fiscal consagrado para las sociedades de economía mixta” (sent. 065 de 1997)”. Lo anterior resulta lógico, pues si el control fiscal cobija incluso a los particulares que manejan bienes públicos, resultaría absurdo, que no pueda aplicarse a entidades conformadas con capital público, independientemente de su actividad. 9 Procurador General Concepto No. 4044 La posición expuesta por el demandante, en el caso que se estudia, permitiría que estos recursos quedaran sin ningún control diferente a la disposición de las acciones, lo que resulta inimaginable, especialmente cuando hablamos de sociedades en las cuales el Estado es socio mayoritario. En este punto, es necesario reiterar que la competencia constitucional otorgada al Contralor general y a los contralores (artículos 267 y 268) no consagra ninguna

excepción si bien, como se dijo, el control debe ejercerse de acuerdo con el sujeto a vigilar, sin distorsionar su naturaleza ni obstaculizar su normal funcionamiento. Al respecto cabe recordar que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del artículo 6º del Decreto 130 de 1976, el cual indicaba que las corporaciones y fundaciones mixtas sólo estaban sujetas al control hasta el momento en que se realizaba el aporte, señaló que el precepto resultaba inconstitucional porque se estaban excluyendo del control fiscal recursos públicos (entregados a cualquier título), lo cual contraría el interés general, la moralidad, la transparencia y, especialmente, la prohibición del artículo 355 de la Carta. Por lo tanto, para asegurar el control fiscal y la protección de los dineros públicos, señaló que se podría hacer el aporte a estas entidades sin ánimo de lucro pero mediante un contrato, sobre el cual la contraloría podría ejercer vigilancia (Sentencia C-372 de 1994). De otra parte, en la sentencia C-065 de 1997, señaló que este control debía ser prolongado más allá de la entrega de los aportes, cobijando el término mismo de la gestión propiamente dicha, y el tiempo posterior a ella, advirtiendo de manera clara que estos aportes tienen el carácter de fondos públicos. En esta última sentencia, la Corte hace una distinción entre el tipo de control que corresponde a diferentes formas de participación del Estado de tal manera que, las entidades que reciban aportes, es decir, en la cual el Estado no es un asociado 10 Procurador General Concepto No. 4044 sino que financia proyectos concretos, la vigilancia fiscal debe hacerse sobre el

contrato correspondiente. Pero, en los casos en que el Estado entra como miembro de la asociación, la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la entidad. Sin embargo, el que la vigilancia deba ejercerse sobre la entidad no implica que sobre ella se apliquen el mismo control fiscal que se realiza con respecto a otros sujetos de control, pues en cuanto a las actividades de la sociedad, debe siempre tenerse en cuenta que ésta actúa dentro de un mercado competitivo y, por tanto, no puede evaluarse con los mismos criterios de las actividades del Estado que se encuentran fuera del mercado. Resulta claro que si bien hay una unidad teleológica del control fiscal, la ley demandada no establece una única forma de ejercerlo, como puede verse en el caso del Banco de la República que, por la naturaleza de sus funciones, exige un control especial, sin que pueda excluirse del control fiscal, a pesar de ser un ente cuya autonomía fue consagrada por la propia Constitución (este caso fue estudiado por la Corte en sentencia C-529 de 1993). Resulta claro entonces, que tratándose de recursos públicos, la autonomía de los mismos o de las entidades o personas que los administran no conlleva la ausencia de control. Es la ley la que establece la forma del control y el Contralor General quien tiene la iniciativa legislativa, en materia de control fiscal y, la potestad de establecer los métodos y formas de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse (268-7 C.P.). El Ministerio Público considera, que la ley ha señalado el marco general de este control, sin invadir la orbita de

competencia del Contralor, quien es el responsable de establecer en términos concretos, la forma en que se realice ese control acorde con la naturaleza de esas sociedades. Si los métodos que ha establecido no son los adecuados, la vía no es 11 Procurador General Concepto No. 4044 el proceso constitucional, sino la revisión de los correspondientes actos administrativos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Debe recordarse que el control fiscal a cargo de la Contraloría se realiza sin detrimento, y por el contrario, en forma coordinada con los demás controles administrativos y de auditoría y revisoría que corresponden a estas entidades y que la Contraloría General de la República debe cumplir su función de promover ante las autoridades competentes las investigaciones correspondientes cuando observe irregularidades en el manejo de dichas sociedades, que afecten el interés público y, aporte las pruebas pertinentes para ello, como lo consagra el artículo 268-8 de la Constitución Política.

6. Necesidad de la integración normativa: El régimen de control fiscal de las sociedades de economía mixta, contenido en la ley 42 de 1993.

Este Despacho considera que el precepto demandado debe analizarse en su contexto normativo, para determinar si el mismo se ajusta o no a la Norma Superior, por ello, a continuación, se presenta la regulación que hace la Ley 42 de 1993 en relación con dicho control. A través de la Ley 42 de 1993, el legislador desarrollo el artículo 267 Constitucional. Posteriormente, esta ley ha sido objeto de algunas reformas legales, como son las contenidas en la Ley 644 de 2001, la Ley 610 de 2000 y el Decreto 267 de 2000.

El objeto de esta Ley es determinar los organismos que ejercen el control fiscal en los diferentes niveles territoriales, y establecer los principios, sistemas y procedimientos que lo rigen. El artículo 2º señala los sujetos del control fiscal, la norma tiene un amplio alcance, como quiera que comprende todos los entes públicos y privados que 12 Procurador General Concepto No. 4044 manejen recursos del Estado. Entre ellos, menciona las sociedades de economía mixta, inclusión que constituye el objeto de la presente demanda. Este artículo ha sido demandado en diferentes oportunidades, manteniendo la Corte una posición permanente en el sentido de que donde haya recursos públicos debe haber control fiscal, tal como lo señala el artículo 4º de la misma ley, de acuerdo con las características de cada sujeto, en lo que sea necesario. El artículo 3º, se refiere al control fiscal en el nivel territorial e incluye los mismos sujetos que el artículo precedente. Precisamente, con el fin de evitar la co-administración entre los responsables del manejo de estos fondos y el ente de control, fue eliminado en el actual sistema el control previo, estableciéndose como principio el control posterior y selectivo (art. 5º de la Ley 42 de 1993), el cual es ejercido por la Contraloría en los términos señalados por la Constitución y la ley, recuérdese que la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte del artículo 4º de esta Ley que otorgaba a los auditores, auditorias y revisorías fiscales, la realización de dicho control (Sentencias C320 de 1994 y C-534 de 1993). El artículo 8º contiene los principios que deben guiar la gestión fiscal, estos

principios deben orientar la actuación de la administración y de los particulares en el manejo de los bienes o derechos en que esté involucrado el interés patrimonial del Estado y en cuanto corresponda a la naturaleza del sujeto de control y a la forma y monto de la participación pública, cuando se trate de sociedades de economía mixta. Muchos de estos principios resultan compatibles con la lógica privada y han sido aprendidos de ella por la administración pública, así, por ejemplo los principios de eficacia, eficiencia, economía, calidad del servicio, racionalidad de la asignación de los recursos etc. Otros, como por ejemplo el de equidad, o impacto, será 13 Procurador General Concepto No. 4044 evaluado de conformidad a la actividad y condiciones del mercado, cuando la entidad esté sometida a ellas. Cuando los particulares tengan a su cargo la administración de estos recursos, el mismo artículo 8º prevé que la vigilancia solo se realizará con relación al manejo de los recursos del Estado, para verificar que estos cumplan con los objetivos de la administración, lo cual es perfectamente lógico en el caso de las sociedades de economía mixta que como se advirtió, tienen claros cometidos relacionados con la política económica. Si bien, la ley menciona algunos métodos de control, como los de legalidad, financiero, de resultados, etc., el artículo 9º abre la posibilidad de establecer métodos especiales cuando el caso lo requiera. Como se observa claramente, la ley no establece que los métodos se apliquen siempre y de la misma forma a todos los sujetos de control. Veamos algunas de las regulaciones según los tipos de control que se ejercen.

El control financiero, que como se dijo es posterior, con el fin de no entorpecer el funcionamiento de las entidades, aplica los sistemas de auditoria universalmente aceptados en el análisis de los estados financieros de las personas jurídicas, así como los principios de contabilidad universalmente aceptados y se basa en los informes, observaciones y recomendaciones de los auditores y revisores de la entidad, como lo señala el artículo 1a de la Ley, por lo cual no implica para sociedades procedimientos o cargas extraordinarias que entorpezcan su gestión o vulneren su autonomía (artículo 10 de la ley 142 de 1993). El control de legalidad, tampoco riñe con la naturaleza de las sociedades de economía mixta pues de lo que se trata es de constatar que actúan de 14 Procurador General Concepto No. 4044 conformidad con la ley, con los estatutos y demás normas que le sean aplicables, como lo indica el artículo 11. El control de gestión es completamente compatible con la lógica del sector privado y se realizará según el caso teniendo en cuenta las condiciones del mercado, sin que se intervenga en la autonomía de la sociedad. Resulta razonable, que el Estado evalúe si la inversión que realiza con fines de intervención, a través de estas sociedades, responde a los objetivos previstos en la política económica, pues es ello lo que le permite tomar las decisiones hacia el futuro. No basta, como lo pretende el demandante, con poseer y poder disponer de las acciones, pues el objetivo del Estado con estos recursos no es simplemente invertir en la bolsa y por ello es indispensable hacer la evaluación de los resultados, de que trata el artículo 13 de la Ley.

La Contraloría podrá solicitar los informes y revisar las cuentas, en tanto que órgano de control fiscal del Estado, derecho que corresponde al Estado como socio y que debe estar contemplado en la ley de autorización y en lo estatutos. Los socios y los administradores de una sociedad de economía mixta, sean estos últimos funcionarios públicos o particulares, saben que la participación de recursos públicos en estas sociedades conlleva la especial protección del interés general y las obligaciones propias de la coordinación que mantienen con el Estado en los aspectos administrativo y presupuestal (Sentencia C-046 de 1994), por tanto, no pueden ver como ajeno a ellas el control fiscal, si bien este debe ejercerse dentro de los limites propios de la naturaleza de la entidad. No puede hacerse la evaluación constitucional del régimen de control fiscal de las sociedades de economía mixta sin tener en cuenta todo lo anterior pero, además y de manera particular, los artículos 20 y siguientes de la Ley, que se transcriben 15 Procurador General Concepto No. 4044 parcial o totalmente aquí para evidenciar la falta de integración normativa que presenta la demanda. El artículo 20 establece que los órganos de control deberán ejercer la vigilancia que permita evaluar el conjunto de la gestión y sus resultados, mientras que el artículo 21 señala que: “La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8º de la presente Ley. Los resultados

obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal”. Y en los parágrafos 1º y 2º de este artículo, se despeja cualquier duda sobre la especialidad del control al señalarse que: PARÁGRAFO 1o. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe, la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. PARÁGRAFO 2o. La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo . (subrayas fuera de texto). Y los artículos siguientes completan la regulación de conformidad con las normas constitucionales que el demandante considera vulneradas y que en concepto de este Despacho, no lo son. “ARTÍCULO 23. En las sociedades y demás entidades a que hacen referencia los artículos 21 y 22, la vigilancia de la gestión fiscal se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que, de acuerdo con las normas legales, se ejerza en ellas.” “ARTÍCULO 24. El informe del revisor fiscal a la asamblea general de accionistas o junta de socios deberá ser remitido al órgano de control fiscal respectivo con una antelación no menor de diez (10) días a la fecha 16 Procurador General Concepto No. 4044 en que se realizará la asamblea o junta. Igualmente deberá el revisor fiscal presentar los informes que le sean solicitados por el contralor.” “PARÁGRAFO. Será ineficaz toda estipulación contractual que implique el desconocimiento de los artículos 21,22,23 y 24.”

Como puede observarse, no se trata de negar la autonomía de estas entidades ni de coadministrar con sus órganos, ni de desconocer los derechos de la entidad o de los socios particulares o de ejercer un control pleno, como en el caso de las entidades públicas. La lectura descontextualizada de la norma se confirma al observar que como petición subsidiaria al final de su escrito, el actor solicita que se restrinja el control, con límites que el legislador ya consagró en la ley o que