PGN - SOLICITUD DE NULIDAD - Cuando se presenta en el recurso de apelación se resuelve en

NULIDAD-Solicitud en trámite de recurso de apelación contra fallo sancionatorio dentro de proceso verbal CONSULTA DISCIPLINARIA-Abstención de resolverlas cuando describan situaciones particulares Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento SOLICITUD DE NULIDAD-Cuando se presenta en el recurso de apelación se resuelve en el momento que se expide el fallo definitivo En lo que concierne a su primer interrogante, se estima que cuando en el recurso de apelación se presenta una solicitud de nulidad, ésta se resuelve en el momento que se expide el fallo definitivo, o sea, que no se decide antes, pues se ha venido considerando que esto no es más que una actitud dilatoria y extemporánea del investigado, porque, con arreglo al artículo 146 de la Ley 734 de 2002, se entiende que la nulidad debe interponerse antes del fallo de primera o única instancia. Por demás, la nulidad forma parte de los argumentos que esgrime el apelante. En este mismo sentido, el pasado 19 de julio, en el expediente 154-81001-2003, el Procurador General de la Nación expresó:….. …1.5. Como quiera que las solicitudes de nulidad hacen parte del recurso de apelación interpuesto por cada disciplinable, esto es, se integran con los argumentos que sustentan la impugnación, en la parte resolutiva de este fallo se rechazará la petición de invalidez de

lo actuado, sin que contra la misma proceda recurso alguno en la vía gubernativa. Fundamenta lo anterior el hecho de que el proceso es una sucesión ordenada de actos, donde opera el principio de las eventualidades y preclusión de las instancias, significativo de que las peticiones que se efectúen, deben ser presentadas en los términos procesales propicios, pues de postularse cuando los mismos han fenecido, es claro que las solicitudes son extemporáneas Y ello es así, porque según la dicción del normado 146 de la Ley 734 de 2002, la petición de nulidad podrá formularse hasta “antes de proferirse el fallo definitivo”, esto es, hasta antes del falló de primera o única instancia, por manera que su formulación después de una de estas decisiones deviene extemporánea, siendo claro que el acto definitivo del proceso disciplinario es el fallo de primera o única instancia, por cuanto los fallos de segunda instancia o el que resuelve la reposición en el de única, se integran con aquéllos, respectivamente, para conformar una pieza inescindible, como ya se anotó, o el acto complejo definido por la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa SOLICITUD DE NULIDAD-Efectuada por apelantes después de fallo de primera instancia es inconducente y dilatoria según jurisprudencia del Consejo de Estado SOLICITUD DE NULIDAD-Efectos después de proferido fallo de primera instancia, según la doctrina 1 SOLICITUD DE NULIDAD-Si después de proferido fallo de primera o única instancia no se canaliza mediante recursos se rechazará in limine su formulación Peticiones de nulidad luego de proferido el fallo de primera o única instancia tienen que

canalizarse a través de los recursos de apelación o reposición, respectivamente, puesto que de lo contrario resultan manifiestamente inconducentes y dilatorios, debiéndose rechazar in limine su formulación conforme con los artículos 142, numeral 2º, del C. de P. P., 38, numeral 2º, del C. de P. C. y 21 del CDU. LEGISLADOR-Goza de plena autonomía para establecer un régimen disciplinario especial para los miembros de las fuerzas militares Por lo que se refiere a la segunda y última inquietud, la Ley 836 de 2003 debe aplicarse, como regla general, tanto en la parte sustancial como en la procesal, puesto que la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 74 a 92 de dicha ley, en sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005, determinó que la consagración de un estatuto procedimental especial para las Fuerzas Militares es acorde con la Constitución Política por desprenderse ello de la facultad de libre configuración legislativa que tiene el Congreso de la República CONSULTA DISCIPLINARIA-La respuesta en sub examine constituye criterio auxiliar de interpretación 2 Bogotá, 12 de Octubre de 2007 PAD

C-264-2007

Doctor

JOSÉ ARLÉS IBARRA LEYTON

Profesional Universitario Procuraduría Regional de Nariño Calle 18 A 25-37 Pasto (Nariño) Ref.: Su oficio 168 fechado el 29 de agosto de 2007 y radicado en esta oficina el 18 de septiembre del año en curso.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente:

1. En el trámite de un recurso de apelación contra un fallo sancionatorio proferido dentro de un trámite verbal, el defensor incluye solicitud de nulidad de todo lo actuado. 1.1.¿Al resolverse inicialmente la solicitud de nulidad, negándose la misma, el trámite ordenado en el artículo 114 del C.D.U. se debe adelantar por la segunda instancia que está conociendo el asunto o por la oficina de origen? 1.2. ¿Se trata de un procedimiento verbal cuál es el término de traslado al que se refiere el artículo 114 ibídem?

2. Las normas contenidas en la Ley 836 de 2003, «Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares», debe ser aplicado también por la Procuraduría General cuando adelante investigaciones de naturaleza disciplinaria o se aplica la Ley 734 de 2002, o se aplica el procedimiento de esta ley y las normas sustantivas de aquella.

Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: En lo que concierne a su primer interrogante, se estima que cuando en el recurso

de apelación se presenta una solicitud de nulidad, ésta se resuelve en el momento 3 que se expide el fallo definitivo, o sea, que no se decide antes, pues se ha venido considerando que esto no es más que una actitud dilatoria y extemporánea del investigado, porque, con arreglo al artículo 146 de la Ley 734 de 2002, se entiende que la nulidad debe interponerse antes del fallo de primera o única instancia. Por demás, la nulidad forma parte de los argumentos que esgrime el apelante. En este mismo sentido, el pasado 19 de julio, en el expediente 154-81001-2003, el Procurador General de la Nación expresó: …1.5. Como quiera que las solicitudes de nulidad hacen parte del recurso de apelación interpuesto por cada disciplinable, esto es, se integran con los argumentos que sustentan la impugnación, en la parte resolutiva de este fallo se rechazará la petición de invalidez de lo actuado, sin que contra la misma proceda recurso alguno en la vía gubernativa. Fundamenta lo anterior el hecho de que el proceso es una sucesión ordenada de actos, donde opera el principio de las eventualidades y preclusión de las instancias, significativo de que las peticiones que se efectúen, deben ser presentadas en los términos procesales propicios, pues de postularse cuando los mismos han fenecido, es claro que las solicitudes son extemporáneas. Y ello es así, porque según la dicción del normado 146 de la Ley 734 de 2002, la petición de nulidad podrá formularse hasta “antes de proferirse el fallo definitivo”, esto es, hasta antes del falló de primera o única instancia, por

manera que su formulación después de una de estas decisiones deviene extemporánea, siendo claro que el acto definitivo del proceso disciplinario es el fallo de primera o única instancia, por cuanto los fallos de segunda instancia o el que resuelve la reposición en el de única, se integran con aquéllos, respectivamente, para conformar una pieza inescindible, como ya se anotó, o el acto complejo definido por la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa1. Ese ha sido el criterio jurisprudencial del H. Consejo de Estado2, al señalar: “…De otra parte, la Sala observa que la violación del debido proceso… no era susceptible de ser invocada como causal de nulidad del proceso disciplinario en orden a que fuera resuelta por tales autoridades, toda vez que a la luz de lo previsto en el artículo 113 de la Ley 200 de 19953, las causales allí previstas solamente pueden ser alegadas antes de proferirse el fallo…” Una interpretación diferente, podría dar lugar a considerar que la petición de nulidad no tendría límite, pues operaría en cualquier momento procesal, esto es, después del fallo de primer grado y antes de resolver la segunda instancia o, después del fallo de única y antes de la reposición. 1 Al interpretar el contenido del artículo 138 del C. C. A. 2 En sentencia del 1° de diciembre de 2005, dentro de la referencia 2324-2004, con ponencia del Consejero Alejandro Ordóñez Maldonado 3 Hoy artículo 143 de la Ley 734 de 2002 4 De allí que, como en el presente caso, las peticiones de nulidad efectuadas por los apelantes después del fallo de primera instancia, se constituyan en

solicitudes manifiestamente inconducentes y dilatorias, de acuerdo con las consideraciones precedentes, en los términos de los artículos 142 numeral 2º del C. de P. P., 38, numeral 2º, del C. de P. C., aplicables por la integración normativa que autoriza el normado 21 de la Ley 734 de 2002, lo cual impone a esta Jefatura el deber de disponer su rechazo in limine. Aclárese que esta determinación, no se constituye en una diferente al fallo mismo de segunda instancia, que autorice a los sujetos procesales a interponer el recurso de reposición contra este proveído. En efecto, cuando el artículo 113 de la Ley 734 de 2002 dispone que el “recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad”, significa, teleológica y sistemáticamente, que ello tiene ocurrencia cuando el pronunciamiento se hace en decisión diferente al fallo, afirmación que se sustenta en los siguientes argumentos: a) Si bien el artículo 147 del CDU señala que la petición de nulidad debe resolverse dentro de los tres días siguientes a su formulación, no es menos cierto que en la etapa del juicio impera el principio de concentración, pues de lo contrario las peticiones y decisiones serían dispersas, como en la indagación preliminar y en la investigación, introduciendo el caos procesal. De allí que esta fase, esté marcada por el principio de la eventualidad o los compartimentos, tratando de concentrar todas las actividades de una manera que su desarrollo resulte ordenado. Por ello, como se indicó, resultado de una interpretación sistemática y teleológica, impregnada por principios procesales tan claros como el de

concentración del juicio, el artículo 410 del C. de P. P., aplicable por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del CDU, por demás acorde con la naturaleza simétrica de lo penal y disciplinario, ya definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, dispone que el funcionario: “podrá diferir para el momento de dictar sentencia –fallo en disciplinario-, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite” (entre líneas del Despacho). Tal ocurre con las peticiones de nulidad y de cesaciones de procedimiento, no fundadas en motivos que enerven la acción disciplinaria o penal, buscando encauzar por el orden la actuación procesal y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso, con lo cual se cumple el deber de director del proceso, asignado en el artículo 142 numeral 2º ibídem. 4 Sentencia C-107 de 2004, con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería 5 Se reitera, no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad, una vez diferida la misma, se constituya en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que, se insiste, ésta se encuentra integrada a la misma, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso, es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación5. b) Si se trata de un fallo de primera instancia la viabilidad de controvertir la

negativa de declarar la nulidad no es interponiendo recurso de reposición contra el mismo, pues el funcionario que profirió la decisión no puede volver a revisarla, toda vez que se ha precluido la instancia y por tanto ha perdido competencia “funcional” para pronunciarse. Sólo por excepción se puede adicionar o corregir el fallo (artículos 412 del C. de P. P y 21 del CDU). Por tanto, las controversias sobre nulidades, presentadas en forma atípica como en el recurso de reposición o como peticiones de nulidad, deben ser resueltas en el recurso de apelación, que se entiende interpuesto, así no se afirme que se trata de dicho medio de impugnación, pues es el único que procede contra una decisión de primera instancia. Si se trata de un fallo en única instancia, las controversias sobre nulidades que tengan que ver con peticiones formuladas antes del mismo o surgidas del mismo deben tramitarse en la órbita del recurso de reposición, pues peticiones por fuera de éste implicarían desquiciar el orden procesal, de tal manera que dilatarían el pronunciamiento del recurso y estarían desvirtuando su sentido, puesto que el fallo de reposición tiene como presupuesto para dictarlo el que se esté frente a un proceso válido. Peticiones de nulidad luego de proferido el fallo de primera o única instancia tienen que canalizarse a través de los recursos de apelación o reposición, respectivamente, puesto que de lo contrario resultan manifiestamente inconducentes y dilatorios, debiéndose rechazar in limine su formulación conforme con los artículos 142, numeral 2º, del C. de P. P., 38, numeral 2º, del

C. de P. C. y 21 del CDU.

Así lo ha decantado la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, al precisar6: “… si una vez proferido el fallo y sin que este se encuentre ejecutoriado se admite la presentación de una petición de nulidad no sólo se quebranta la norma que entiende cuando la misma precluye, sino que se abren caminos paralelos de cuestionamiento: por un lado lo atinente a los recursos y por otro lo relacionado con la nueva petición de nulidad, todo lo cual desquicia la marcha correcta y ordenada del procedimiento, propiciando la existencia 5 Así por ejemplo, el artículo 304 del C. de P. C. dispone que en la sentencia se haga pronunciamiento sobre los “demás asuntos que corresponda decidir” 6 En auto del 5 de marzo de 2003, radicación No. 001-68350-02, de este Despacho 6 material de "dos cuerdas procesales diferentes", lo cual atenta contra el debido proceso. “En efecto, si de acuerdo con el numeral 5º del artículo 310 del C. de P. P., que regla un principio de la declaratoria de la nulidad, "ésta sólo puede declararse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial", quiere decir con paladina claridad que si la decisión tomada no ha cursado ejecutoria material, la vía por la cual debe ser solucionado el asunto es por la ordinaria, por virtud del llamado "principio de la ejecutoria material”. Esto es, si la decisión no está en firme, debe procederse, de ser viable la

irregularidad, decretar su revocatoria tal como lo enseña JAIME BERNAL CUÉLLAR7. “Significa lo anterior que una vez producida una decisión, especialmente cuando se trata de un fallo, si un sujeto procesal estima que están presentes los presupuestos de una causal de nulidad debe proceder a interponer los recursos de ley, puesto que todavía tal decisión no ha adquirido ejecutoria material y por lo tanto cabe su revocatoria. “Pero pretender abrir dos cuerdas procesales diferentes, una la del cuestionamiento de la responsabilidad disciplinaria y otra la del estudio de la nulidad, es procedimiento desviado que no consulta con el debido proceso. Por demás ello resulta absurdo, puesto que, si se impugnó por razón de la declaratoria de responsabilidad, antes de decidir sobre ello el operador jurídico tiene que pronunciarse sobre la validez de los presupuestos procesales y por tanto sobre la nulidad siendo entonces ambas peticiones necesarias de ser resueltas en una misma decisión. “Por tanto, si para dictar el fallo se tienen en cuenta los presupuestos de validez del proceso y ya los mismos se habían constatado,…resulta obvio que, por respeto al debido proceso (artículo 6 del CDU) y al principio de lealtad procesal (artículo 17 del C. de P. P. y 21 del CDU) el sujeto procesal que propuso la nulidad lo hizo de manera protuberantemente incorrecta, desleal y tendenciosa. “… Así como en la segunda instancia lo pregona la doctrina, cuando se trata de reposición en única instancia estima el despacho debe predicarse que cuando se trata de cuestionar "actuaciones procesales que tienen influencia

directa sobre ella o que constituyen su presupuesto, no procede el recurso de reposición", pues allí terminan los límites de la instancia8”. Conclúyase que en todos estos eventos, procede el rechazo in limine por auto de sustanciación, no susceptible de recurso alguno -según lo señaló la Corte 7 BERNAL CUÉLLAR JAIME y MONTEALEGRE LYNETT EDUARDO. El Proceso Penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 3596 y 360. 8 Ibídem, p. 336. 7 Constitucional9y por lo tanto perfectamente integrable al fallo de segunda instancia. Por lo que se refiere a la segunda y última inquietud, la Ley 836 de 2003 debe aplicarse, como regla general, tanto en la parte sustancial como en la procesal, puesto que la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 74 a 92 de dicha ley, en sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005, determinó que la consagración de un estatuto procedimental especial para las Fuerzas Militares es acorde con la Constitución Política por desprenderse ello de la facultad de libre configuración legislativa que tiene el Congreso de la República. Dijo la Corte: …Finalmente, si bien se reconoce en el Congreso de la República un amplio margen de configuración normativa en materia disciplinaria, y en este caso en específico, en lo que se refiere al contenido sustancial y procesal del régimen disciplinario especial de las fuerzas militares (C.P. art. 217), de todas maneras es claro que desde el punto de vista constitucional, es indispensable que la ley

establezca con claridad las necesarias previsiones sobre distribución de competencias disciplinarias en dicha organización castrense, en aras de proteger los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, y de garantizar los derechos fundamentales del sujeto disciplinado al juez natural y al debido proceso. Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en sentencia C-429 de 200110[34], al pronunciarse en relación con la posibilidad establecida a favor del Procurador General de la Nación para delegar en sus subalternos determinadas funciones disciplinarias en los términos previstos en el artículo 277 Superior. Al respecto, este Tribunal manifestó: “La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica (...) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo. En materia disciplinaria, que es el tema que se regula en las normas acusadas, también rige el principio del juez natural, esto es, aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto (...) De conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser constitucional o legal; preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita”11[35 ]. 9 Sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil

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12. En el caso sub-judice, el accionante considera que se desconoce el artículo 13 del Estatuto Superior, por excluir a los miembros de las fuerzas militares del control disciplinario que adelantan las oficinas de control interno previstas en el artículo 76 de la Ley 734 de 200212[36]; cuando, en su opinión, no existe norma constitucional que habilite exceptuar a dichos funcionarios de la órbita de acción de las citadas oficinas.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, la Corte encuentra que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el legislador goza de plena autonomía para establecer un régimen disciplinario especial para los miembros de las fuerzas militares, en materia procesal, distinto del régimen común reconocido para el juzgamiento de las faltas disciplinarias cometidas por el resto de los servidores públicos del Estado. Por lo anterior, el Congreso no infringe la Constitución cuando excluye a las fuerzas militares del control disciplinario que adelantan -por lo generallas oficinas de control interno, reconocidas en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, pues dicha posibilidad se ajusta a lo previsto en el artículo 217 de la Constitución Política y a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación…(negrillas fuera de texto). La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 12 9 10