PGN - SOLICITUD DE NULIDAD - No es viable la solicitud de terminación del proceso por mutu

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La Previsora S.A. Compañía de Seguros, solicita la terminación del proceso por mutuo acuerdo LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-El acto administrativo de esta figura no tenía que notificarse a la Previsora S.A., compañía de seguros Para dilucidar el primer punto, es decir, si el acto administrativo de liquidación oficial de revisión expedido por la DIAN contra INSUMETALES S.A., también debió ser notificado a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su condición de aseguradora y garante, esta Agencia del Ministerio Público considera que no, toda vez, que este es un caso de impuestos particulares en el que solo pueden intervenir la DIAN en INSUMETALES S.A. RESOLUCIÓN SANCIÓN-Derecho que tiene la actora para controvertirla …, en concepto de este Despacho, la Actora confunde el derecho que le correspondía para intervenir en el proceso de liquidación oficial (que no tiene) con el derecho que tenía para controvertir la resolución sanción (el cual tiene) que le fue impuesta a INSUMETALES por haber garantizado la devolución a la DIAN del dinero que recibió sin derecho a ello. Como bien lo señalo el Tribunal de Medellín dentro del expediente se demostró que a la Previsora S.A. le fue notificada en debida forma la Resolución sanción como garante de la obligación de devolver el dinero recibido de forma no ajustada a derecho. Con base en lo dispuesto en el artículo 860 de E.T., y las sentencias emitidas por el Consejo de Estado. SOLICITUD DE NULIDAD-No es viable la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo

Respecto a la solicitud de la nulidad de la decisión del Comité de Conciliación de negar la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo solicitada por la Previsora S. A. Compañía de Seguros al haber presentada la mencionada solicitud después de estar en firme los actos administrativos en cuestión considera la Procuraduría 6 delegada ante el Consejo de Estado que no era viable por la expresa prohibición establecida en la Ley 1607 de 2012, y el Decreto 699 de 2013. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 077 2017 -54 9208 Bogotá, D.C., Abril 19 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 05001233300020141748 01

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: IVA - Devolución Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. expidió la póliza

1011213 para amparar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del IVA del contribuyente INSUMETALES S.A.S. por el periodo II del año 2009. 1.2. La sociedad INSUMETALES S.A.S. fue afianzada porque presentó ante la DIAN, solicitud de devolución del impuesto a las ventas por el año gravable 2009, en la que registro un saldo a favor por valor de $1.415.867.000.oo, susceptibles de ser devuelto. Dicha suma fue compensada y devuelta por la Division de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín a la sociedad mencionada. 1.3. Advierte la demandante, que no fue notificada formalmente de ningún requerimiento especial enviado al contribuyente, así como tampoco de ninguna resolución de liquidación oficial, es decir, según el demandante no recibió copia de los actos administrativos y mucho menos de los informativos sobre la determinación del impuesto. 1.4. Asevera la Demandante que recibió copia (no notificada) de la Resolución Sanción 11241201200093 de 2012, la cual en ninguna parte cita a la aseguradora. 1.5. Indica que en julio de 2012 presentó derecho de petición a fin de que se le garantizaran el debido proceso y el principio de legalidad de las actuaciones adelantadas por la DIAN y le fueran notificados los actos administrativos, sin obtener resultado alguno. 1.6. Ante el hecho de no haberle sido notificados los actos administrativos, estos no quedaron ejecutoriadas, razón por la cual consideró que era viable legalmente, acogerse a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto

699 de 2013, es decir, radicar solicitud de terminación por mutuo acuerdo y efectuar el pago completo de la suma asegurada ($1.415.867.000). 1.7. Aclara, que mediante Acta 146 del 18 de septiembre de 2013, emitida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín se le negó la solicitud de terminación y transacción bajo el argumento que los actos administrativos expedidos ya se encontraban ejecutoriados para la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y que había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.8. La decisión fue confirmada por el Comité de Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de Medellín, a pesar de haberse interpuesto recursos de reposición y apelación contra los actos confirmatorios.

2. De la Demanda.

A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar: 2.1. La nulidad del Acta 146 de Septiembre 18 de 2013, Resoluciones 33 del 13 de Enero de 2014 y 1742 de marzo 11 de 2014, a través de las cuales la DIAN decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo que se seguía contra INSUMETALES S.A.S. y los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación, interpuestos contra las decisiones adoptadas. 2.2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se aprobara la

solicitud de terminación por mutuo acuerdo con ocasión del pago que efectuó en favor de la DIAN, dentro de la actuación administrativa correspondiente. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2.3. De forma subsidiaria, pretendía que de no aceptarse la terminación por pago efectuado se le ordene a la demandada, que proceda a la devolución o reintegro total de la suma cancelada por valor de $1.415.867.000.oo de pesos, junto con los intereses correspondientes y asumir los gastos y costos en que incurrió la actora. Dentro de las normas violadas y el concepto de violación, se planteó: - La autoridad tributaria desconoció los presupuestos establecidos en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, al considerar que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados. - Que los actos administrativos acusados no fueron debidamente notificados a la Demandante y que menos aún se encuentran debidamente ejecutoriados, pues al no haber sido notificados al garante no se encuentran en firme. - Que la relación entre el garante y la administración de impuestos, es única y típicamente contractual derivada del contrato de seguros contenido en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales

3. De la Contestación de la Demanda La DIAN mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda y señaló: 3.1. Que los actos administrativos fueron proferidos en legal forma y conforme al procedimiento legal establecido 3.2. Además que se notificaron en debida forma, es decir, conforme a

derecho tal como se demuestra en el expediente. 3.3. Indica que a la compañía aseguradora se le notificó la resolución que le impuso la sanción por devolución improcedente en la que determinó su condición de garante y exigibilidad de la obligación de la actuación en el proceso de la imposición de la sanción, concluyendo que el demandante es deudor solidario de la obligación impuesta por la administración tributaria mediante la expedición y notificación de la resolución sanción. 3.4. Advierte que el acto administrativo que determinó la responsabilidad solidaria del garante, se encuentra ejecutoriado pese a los cuestionamiento realizados por el demandante

4. La Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante Sentencia del 5 de agosto de 2016, niega las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas Dentro de los argumentos expuesto por Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia se indica que la actora pretende la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto esta asegura que cumplió con todos los requisitos legales establecidos en la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario, para obtener la terminación por transacción y en consecuencia para dar por terminarlo por mutuo acuerdo él proceso. Para resolver la legalidad de los actos administrativos emitidos analiza los diferentes cargos, así: 4.1. Violación al debido proceso y derecho de defensa de la Previsora S.A. al no haberse notificado formal y oportunamente el Requerimiento especial, liquidación oficial y resolución sanción. Sobre este aspecto, analiza el Tribunal que hay dos relaciones, una entre la DIAN e INSUMETALES y la otra entre la Previsora S. A. Compañía de Seguros

(garante), INSUMETALES (Contribuyente) y la DIAN (Autoridad Tributaria). Señala la Corporación que en la primera relación (Liquidación Oficial de Revisión) no hace parte la compañía aseguradora, razón por la cual solo surgen para la DIAN, la obligación de notificar los actos administrativos a la actora, pues el garante no es sujeto pasivo de la obligación tributaria mientras que el contribuyente Insumetales es el responsable directo de los tributos. Por tal motivo no se puede cuestionar la legalidad de la ausencia de la notificación para la compañía de seguros de la resolución que contiene la liquidación oficial. La anterior posición se respalda en la jurisprudencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño, expediente 25000-23-27-0002012 00460-01. Con relación a la indebida notificación de la Resolución Sanción indica que su origen se encuentra en la responsabilidad solidaria que tiene la Actora, frente a la administración como garante del pago de la sanción por devolución improcedente, donde previamente se ha constituido una garantía de compañía de seguros o bancaria en favor de la Autoridad tributaria. Siendo su fundamento el artículo 860 de E.T. Igualmente, indica que la administración no puede a su arbitrio aplicar la solidaridad sino que esto se da en razón a su naturaleza e interpretación, pues el ordenamiento jurídico no dispuso de formalismos específicos. Así las cosas, el Tribunal tampoco considera que hay omisiones graves que conduzcan a considerar la notificación de la Resolucion Sancion no se hizo en debida forma.

4.2. En lo que respecta a lo argumentado por la demandante q en el sentido de señalar que pese haber recibido copia del pliego de cargos y la resolución sanción correspondiente, dicha entrega no puede considerarse como una notificación en los términos del artículo 565 de E.T., pues lo califica de una simple comunicación. Sobre este punto establece la Corporación que la DIAN realizó en debida forma la notificación de la Resolución Sanción a la Dirección para notificaciones Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co registrada por la Demandante en el RUT y por ello fue que se vinculó como aseguradora y garante. 4.3. En lo atinente a lo solicitado por la actora en que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente INSUMETALES S.A.S., queda claro que según lo afirmado por la compañía de seguros se cumplieron todos los requisitos exigidos en la Ley 1607 de 2012, sin embargo, la Corporación considero que no fue así, en razón a que uno de los requisitos exigidos en el artículo 6 de la Ley 699 de 2013, era que la solicitud se presentara hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando el acto administrativo no estuviere en firme por haberse agotado la vía administrativa. En este caso, quedó claro que el acto administrativo se notificó a la Aseguradora el 22 de febrero de 2012, sin que se interpusieran

recursos en la sede de administrativa, es decir, quedo ejecutoriado en tal fecha, razón por la cual no podía acceder a la solicitud del interesado de terminar por mutuo acuerdo el proceso.

5. Del recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de

Antioquia. Mediante escrito presentado el 18 de agosto de 2016, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, el 5 de agosto de 2016, que sustento así: 5.1. Que el Tribunal incurre en un grave error de hecho y en graves contradicciones como señalar que son legales las actas debido a que no se cumplía el supuesto del artículo 4 del Decreto 699 de 2013, pues los actos ya estaban ejecutoriados para la Previsora. 5.2. Que no se puede aceptar la tesis del Tribunal plasmada en la sentencia en el sentido de concluir que con el simple aviso de expedición de un acto administrativo, la DIAN vinculó al garante y la actora debía entenderse por notificada de los actos que conforman el impuesto. 5.3. Que resulta inadmisible la postura del Tribunal al concluir que como no existe formalismo alguno frente a la declaración de la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 860 del E.T., una resolución que “ i. ni en la parte resolutiva, ni en los considerandos se cita el número de la póliza, ii) ni tampoco el nombre de la aseguradora iii) ni mucho menos la decisión o la intención de hacer efectiva el cobro de la póliza.” 5.4. Se equivoca el Tribunal en considerar que el rol del Asegurador no es de tipo

contractual y que se ventiló al agotarse la vía gubernativa a pesar de haberse expedido la póliza CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si las Liquidaciones Oficiales de Revisión, el pliego de cargos, la Resolución Sanción debían ser notificadas a la Aseguradora antes de su efectividad y si tales actos administrativos se encontraban ejecutoriados o en firme, antes de haberse realizado por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo. Para dilucidar el primer punto, es decir, si el acto administrativo de liquidación oficial de revisión expedido por la DIAN contra INSUMETALES S.A., también debió ser notificado a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, en su condición de aseguradora y garante, esta Agencia del Ministerio Público considera que no, toda vez, que este es un caso de impuestos particulares en el que solo pueden intervenir la DIAN en

INSUMETALES S.A.

Lo que aseguró La Previsora en el objeto de la póliza es que se si demostraba que la empresa no tenía derecho a la devolución, la compañía de seguros se comprometia a devolver las sumas de dinero que no se debieron devolver, conforme a la ley y que además respondía por la sanciones e intereses que ello conllevara. Así las cosas, en concepto de este Despacho, la Actora confunde el derecho que le correspondía para intervenir en el proceso de liquidación oficial (que no tiene) con el derecho que tenía para controvertir la resolución sanción (el cual tiene) que le fue

impuesta a INSUMETALES por haber garantizado la devolución a la DIAN del dinero que recibió sin derecho a ello. Como bien lo señalo el Tribunal de Medellín dentro del expediente se demostró que a la Previsora S.A. le fue notificada en debida forma la Resolución sanción como garante de la obligación de devolver el dinero recibido de forma no ajustada a derecho. Con base en lo dispuesto en el artículo 860 de E.T., y las sentencias emitidas por el Consejo de Estado. Respecto a la solicitud de la nulidad de la decisión del Comité de Conciliación de negar la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo solicitada por la Previsora S. A. Compañía de Seguros al haber presentada la mencionada solicitud después de estar en firme los actos administrativos en cuestión considera la Procuraduría 6 delegada ante el Consejo de Estado que no era viable por la expresa prohibición establecida en la Ley 1607 de 2012, y el Decreto 699 de 2013. Teniendo en cuenta lo expuesto, y que no hay evidencias de ilegalidades en las notificaciones realizadas por la DIAN, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida por la Sala Tercera de Oralidad del el Tribunal Administrativo de Antioquia y que fue apelada. De los señores Consejeros, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado