PGN - SOLICITUD DE NULIDAD - Por pérdida o destrucción de expediente pruebas

GRAVE VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-En persona protegida NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Señala la doctrina como la jurisprudencia/NULIDAD-Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial Es preciso recordar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido reiterativas en señalar que solo podrían dar lugar a la nulidad de la actuación disciplinaria aquellas irregularidades que afectan sustancialmente el debido proceso, ya sea porque se transgrede la ritualidad o solemnidad que demanda un acto para su eficacia o porque se vulnera el derecho de defensa en cualquiera de sus formas. Lo anterior significa que en algunas oportunidades se presentan actuaciones disciplinarias que no obstante haberse producido sin un ceñimiento estricto o apegado a la ley, no alcanzan a configurar causal de nulidad, al no tener la suficiente fuerza como para afectar la eficacia de la actuación o, en forma sustancial, el derecho de defensa como parte integral del debido proceso. Acorde con lo expuesto, y de conformidad con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, especialmente el previsto en el numeral 5° del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable en virtud del principio de integración normativa consagrado en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, la nulidad solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. SOLICITUD DE NULIDAD-Se debe expresar las razones que motivan la petición e indicar la causal

…, conforme lo prevé el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, quien solicita la nulidad deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten, requisitos de los cuales adolece la petición efectuada por el apoderado de los disciplinados … y …, pues ni señala cuál es la causal concreta de nulidad invocada ni tampoco desarrolla el concepto de la violación, a través de los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten, simplemente, en forma genérica, al no estar de acuerdo con las consideraciones de responsabilidad que dedujo el aquo en contra de sus defendidos, solicita la nulidad de lo actuado a partir de la práctica de pruebas …, razón por la cual su petición debe ser desestimada de plano. SOLICITUD DE NULIDAD-Por pérdida o destrucción de expediente o pruebas Lo primero que se debe precisar es que el artículo 99 de la Ley 734 de 2002 prevé el procedimiento a seguir en tratándose de la pérdida o destrucción de un expediente; situación que no es del todo similar al asunto planteado, pues aquí se trata no de la pérdida o destrucción de un expediente, sino de la pérdida de una prueba que debía constar en la USB o CD respectivo. Ello no significa de manera alguna que no se estaba en la obligación de tratar de reconstruir dicha evidencia procesal, desplegando las actividades necesarias para lograrlo; sin embargo, la sola omisión de realizar dichas actividades no puede constituir, per sé, la causal de nulidad invocada, pues la peticionaria ha debido demostrar en qué forma la existencia de dicha irregularidad afectó

sustancialmente el debido proceso, ya que no basta para ello con señalar en forma genérica que no hubo una valoración integral de la prueba. Radicado No. 1615406 VALORACIÓN PROBATORIA-Las pruebas deben ser valoradas en conjunto Y es que en tratándose de la valoración probatoria, no se puede pretender parcelar el haz probatorio e interpretar al amaño de cada quien las pruebas individualmente consideradas, No, la real dimensión probatoria de cada una de ellas se evidencia a la luz de que sean analizadas y valoradas en conjunto, siendo bajo esta premisa que las declaraciones antes citadas son de total credibilidad para el despacho,… FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario/GRAVE VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Se configura con la ejecución del homicidio en persona protegida La grave violación al derecho internacional humanitario se configura con la ejecución del homicidio en persona protegida, conducta prohibida en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra que dispone al respecto: … FINES DEL ESTADO-Alcance/GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Se fundamenta en la salvaguarda Recordemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, son fines del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma Carta Política y, que además, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares. Se precisa igualmente que la garantía de la función pública se fundamenta en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. ANTIJURIDICIDAD-Se funda en el quebrantamiento sustancial de deberes funcionales Por lo tanto, el quebrantamiento sustancial de esos deberes, que se originan del ejercicio de la función pública, sin justificación alguna, sea por acción o por omisión, comporta el ilícito disciplinario, tal y como sucede en el presente caso, pues los disciplinados, subteniente …, cabo primero … y soldado …, dada su relación especial de sujeción con el Estado, en contravía de la prohibición de ejecutar actos atentatorios contra la vida, en contravía de su obligación de dar estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que prohíben este tipo de conductas, contrariando en general los fines esenciales del Estado, incurrieron en la conducta irregular imputada, lo cual les acarrea una consecuencia jurídica negativa, que no es otra que la sanción de tipo disciplinario que debe ser impuesta por la autoridad competente, para el efecto, la Procuraduría General de la Nación. CULPABILIDAD-A título de dolo 2 Radicado No. 1615406 Conforme a las consideraciones realizadas a lo largo de la providencia, la conducta desplegada por los disciplinados no admite una modalidad de culpabilidad distinta a la dolosa, pues a pesar de conocer su deber funcional de protección del derecho a la vida,

establecido especialmente en el artículo 2° de la Constitución Política, optaron de manera consciente, libre y voluntaria en realizar todos los actos tendientes a cercenar la vida de … y…, comenzando por la captura en su lugar de habitación, para luego, horas más tarde, disparar en su contra y ser presentados como miembros de la subversión dados de baja en combate, circunstancia que no pasa de ser una coartada con la cual se pretendía justificar su conducta. FUERZA PÚBLICA-En relación con el deber de protección del derecho a la vida/FUERZAS MILITARES-Régimen disciplinario La formación que tienen los miembros de la Fuerza Pública en relación con el deber de protección del derecho a la vida, aunado a tratar de justificar su conducta con una teoría que se demostró no tiene recibo probatorio alguno, permite deducir válidamente el conocimiento que tenían los disciplinados no solo de la ilicitud de su actuar, sino también de que ello les acarrearía las respectivas consecuencias negativas jurídicas, tanto de tipo penal como disciplinario y, a pesar de ello, dicha situación fue su voluntad asumirlas. El hecho de que el cabo primero … y el soldado … fueran subalternos del subteniente … como lo refiere su apoderado, no los releva de su responsabilidad disciplinaria, pues como bien lo señaló el aquo, el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares en su capítulo III, destinado a las órdenes militares, prevé que estas deben ser legítimas, lógicas, oportunas, claras, precisas y concisas, no estando obligado el subalterno a cumplir una orden cuando se advierta que de su ejecución puede derivarse

manifiestamente la comisión de una conducta punible, infracción disciplinaria o fiscal (artículos 31 y 33 de la Ley 836 de 2003). DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución e Inhabilidad general Teniendo en cuenta que con la conducta desplegada por los disciplinados se ha afectado el derecho fundamental primario y esencial para la vigencia de los demás derechos, como lo es el derecho a la vida, que igualmente con ella se causó un grave daño social que se evidencia en la pérdida de credibilidad en el actuar de los miembros de la fuerza pública así como también que la conducta ha sido cometida a título de dolo, (numeral 1, literales g), h), e i) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002), la sanción impuesta por el aquo al subteniente … y al cabo primero …, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, se confirmará, máxime cuando ellos como comandantes de sección tenían el poder de mando y control de sus hombres, siendo, en consecuencia determinantes en la consumación de la conducta irregular ejecutada. También se confirmará la sanción impuesta al soldado…, consistente en destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años. 3 Radicado No. 1615406

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Aprobado en Acta de Sala No. 17

Radicación No: 161-5406 (155-125940-2005)

Disciplinado: Subteniente Ómar Eduardo Vaquiro Benítez y otros

Cargo: Miembros del Ejército Nacional Quejoso: Informe de servidor público Fecha queja: 26 de mayo de 2005

Fecha hechos: 8 de febrero de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud de los recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por los apoderados de los disciplinados, subteniente ÓMAR EDUARDO VAQUIRO BENITEZ, cabo primero BORIS SERNA MOSQUERA y soldado regular DÉIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 26 de diciembre de 2012, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó, a los dos primeros, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años y, al último, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

ANTECEDENTES PROCESALES El defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo, GABRIEL MUYUY JACANAMEJOY, en escrito radicado el 26 de mayo de 2005 en la Procuraduría General de la Nación, refiere haber recibido queja sobre hechos ocurridos el día 8 de febrero de 2005 en el Resguardo Indígena Kankuamo, según los cuales el indígena Kankuamo HERMES ENRIQUE MONTERO, de 23 años de edad, y su esposa de la etnia Wiwa, NOEMI (sic)

PACHECO ZABATA, de 13 años de edad, quien se encontraba en estado de embarazo, habrían sido sacados violentamente de su residencia y reportados posteriormente por el Ejército Nacional como personas dadas de baja en combate (folio 3 cuad. Original 1). Mediante auto del 16 de junio de 2005, el procurador general de la Nación delega al doctor DAGOBERTO ARDILA VARGAS, asesor en derechos humanos adscrito a dicho despacho, la investigación correspondiente, funcionario que en auto del 11 de julio de 2005 dispone adelantar la respectiva indagación preliminar (folios 5 y 6 del cuad. Original 1). En auto del 17 de julio de 2007, el funcionario delegado ordena la apertura de investigación disciplinaria en contra del subteniente ÓMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ, del cabo primero BORIS SERNA MOSQUERA y de los soldados

regulares DÉIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ y LARRY EFRAÍN BENJUMEA

4 Radicado No. 1615406 MENDIOLA, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Artillería La Popa (folio 57 del cuad. Original 1). Mediante auto del 27 de noviembre de 2009, el procurador general de la Nación delega a la doctora MARÍA CLEMENCIA GÓMEZ ANGULO, asesora en derechos humanos adscrita a ese despacho, para que continúe con la investigación disciplinaria (folio 1 del cuad. Original 3). En auto del 26 de febrero de 2010, el procurador general de la Nación asigna el

conocimiento del proceso disciplinario a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, despacho que en proveído del 31 de agosto de 2010, le formuló cargos a los investigados por su presunta responsabilidad en la muerte de HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS y NOHEMÍ PACHECO ZABATA (folios 38 y 59 del cuad. Original 3). En auto del 14 de diciembre de 2010 se resolvió sobre las pruebas solicitadas en los descargos, habiéndose corrido traslado para alegar de conclusión el 8 de octubre de 2012, profiriéndose el fallo objeto de impugnación el 26 de diciembre de 2012, no sin antes aclararse que en decisión del 19 de septiembre de 2011, se declaró extinguida la acción disciplinaria en relación con el investigado LARRY EFRAÍN BENJUMEA MENDIOLA, debido a su fallecimiento (folios 149 del cuad. Original 3, 162 del cuad. Original 4, 183 del cuad. Original 5, y 49 del cuad. Original 6). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En decisión proferida el 26 de diciembre de 2012, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó a los disciplinados, subteniente ÓMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ y cabo primero BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años y al soldado regular DEIMER

CÁRDENAS MARTÍNEZ con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al tenor de los siguientes argumentos: Luego de acreditar la muerte de HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS y NOHEMÍ PACHECO ZABATA a manos de los uniformados del Ejército Nacional, el a-quo plantea dos hipótesis bajo las cuáles se habrían desarrollado los hechos; la primera, expuesta en el informe presentado por el defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas de la Defensoría del Pueblo que sugiere que las víctimas no eran combatientes, sino civiles que se encontraban durmiendo en su humilde vivienda próxima a la de los padres de HERMES, en la vereda El Pontón, lugar hasta donde habrían llegado hombres uniformados y armados en la madrugada del 9 de febrero de 2005, procediendo a retenerlos a la fuerza, para presentarlos horas después como subversivos dados de baja en combate; la segunda hipótesis, sería la planteada por los investigados en sus intervenciones procesales, quienes justifican los decesos como consecuencia del accionar legítimo de sus armas, pues se habrían visto forzados a repeler un ataque armado sufrido en la madrugada del 9 de febrero de 2005 en la vereda El Pontón, por parte de un grupo subversivo que intempestivamente los atacó cuando se hallaban 5 Radicado No. 1615406 realizando una acción de registro y control, grupo del cual formarán parte los occisos. En ese análisis, el aquo trae inicialmente a colación el testimonio de los civiles que

dan cuenta de la forma como los uniformados sacaron de su habitación a los hoy occisos, tales como JOSELINO PACHECO MALO, JOSÉ CARRILLO ARIAS, MIRYAN CARRILLO ARIAS, HERMES ANTONIO CARRILLO y SIXTA ROSA ARIAS ARIAS, al igual que el testimonio de CÁSTULO RAFAEL CORZO ARIAS, testimonios a los cuales les da credibilidad, máxime cuando no existe evidencia probatoria alguna en las órdenes de batalla de los grupos subversivos de las FARC y del ELN con influencia en la región, que evidencie que los occisos pudieran pertenecer a alguno de ellos. Por el contrario, se encuentran en el proceso las certificaciones expedidas por las autoridades de los cabildos de los resguardos indígenas, que dan cuenta de su pertenencia a las comunidades indígenas, HERMES a la etnia de los Kankuamo y NOHEMÍ a la etnia Wiwa. También cita el aquo las declaraciones de JOSÉ TRINIDAD PACHECO MONTERO, mamo de la comunidad Kankuama y la de CARLOS ALEXIS MONTERO, quienes si bien es cierto en sus primeras declaraciones rendidas ante la Justicia Penal Militar señalaron a los occisos como pertenecientes a las milicias de las FARC y haber muerto en enfrentamiento armado con los miembros del Ejército Nacional, también lo es que luego, en declaraciones rendidas ante la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, se retractaron y declararon que ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA les había contado que habían sacado a los muchachos de la casa donde vivían en el Mojado, porque él estuvo en la acción, que eso había sido a las cuatro de la mañana y que los

habían matado una hora después, aclarando que ANALDO los había coaccionado para que declararan que habían muerto en combate. Además, manifiesta el aquo, que en el caso del señor PACHECO MONTERO, este indicó que el subteniente VAQUIRO le había prometido un inodoro para que le dijera a la Fiscalía que ellos sí portaban fusiles y que habían muerto en combate y que después no le dio nada porque él no aceptó decir eso y, respecto de ANALDO FUENTES ESTRADA, señaló que extorsionaba a las personas a nombre de las autodefensas del Cesar, grupo delincuencial al cual pertenecía y que se la pasaba con el Ejército. Respecto del testimonio de CARLOS ALEXIS MARTÍNEZ MONTERO, precisa que también se retractó ante la Fiscalía, señalando que él nunca antes había rendido declaración sobre estos hechos, ya que no sabía sobre ellos y, según su decir, ANALDO ESTRADA FUENTES (sic) fue el que le llevó a Atanquez una hoja en blanco y como él no sabe firmar, había puesto la huella, le dio el número de cédula y la fecha de nacimiento. En cuanto a las declaraciones de JUAN RICARDO LUJÁN MAESTRE, indica que en un principio afirmó que él había servido de guía en la operación en la que el frente 59 de la guerrilla había enfrentado al Ejército y en la que se había dado de baja a HERMES ENRIQUE y a NOHEMÍ, siendo por ello que sabía lo sucedido, sin embargo, en fecha posterior, cuando fue interrogado por la Fiscalía, negó lo que le había dicho previamente, que él nunca había estado en el lugar y no había

6 Radicado No. 1615406 sido el guía, “que lo que él había dicho en las declaraciones anteriores ante el Juzgado Penal Militar, era lo que le había relatado ANALDO ENRIQUE ESTRADA FUENTES y “(…) me lo pegaron a mí (…)”, agregando que ANALDO le había dicho todo lo que tenía que decir en la declaración. Así mismo señaló que cuando él fue a declarar en el Ejército, ANALDO estaba afuera en la puerta del Juzgado Veintiuno con el Teniente VAQUIRO”. Afirma que los testimonios de los precitados testigos fueron falseados y arreglados, hecho que corrobora la decisión tomada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá de fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual condenó a ÓMAR EDUARDO VÁQUIRO BENÍTEZ y a ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA, entre otros delitos, como coautores responsables de Fraude Procesal y Falso Testimonio en calidad de determinadores, con fundamento en las afirmaciones y retractaciones posteriores de PACHECO MONTERO, MARTÍNEZ MONTERO y LUJÁN MAESTRE, quienes aseguraron que fueron coaccionados en sus primeras declaraciones por VAQUIRO BENÍTEZ y FUENTES ESTRADA para que faltaran a la verdad y declararan conforme a su versión, esto es, que las víctimas pertenecían a las FARC y su muerte se produjo en combate. Asegura que existe suficiente evidencia procesal que determina la presencia de ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA, como guía del Ejército en la madrugada del 9 de febrero de 2005, como lo refieren los propios uniformados

VAQUIRO BENÍTEZ, SERNA MOSQUERA y CÁRDENAS MARTÍNEZ en sus indagatorias rendidas ante la Fiscalía, como también se evidencia, a través del testimonio de los civiles, la pertenencia de FUENTES ESTRADA al grupo paramilitar de las AUC, su intensa actividad delictiva y su colaboración con los miembros del Ejército Nacional. Pone de relieve que el armamento presuntamente incautado a los occisos es precario y elemental y, además, se encuentra descartado que la joven NOHEMÍ haya accionado el revólver que al parecer presuntamente portaba, pues la prueba de residuos de disparos por espectrometría resultó negativa, como también resultó negativa la que se le hizo a CARRILLO ARIAS, a quien no obstante habérsele limpiado sus manos con alcohol al momento del levantamiento, el investigador criminalístico ALEJANDRO AGUIRRE PINEDA aclaró que “se ha determinado que con una limpieza no exhaustiva, no se pierden los residuos de disparo en las manos del examinado”. Señala que los estudios de balística evidencian, de acuerdo con los impactos con arma de fuego y sus trayectorias, que los occisos, en lugar de estar en posición de combate, estaban en posición de huida, pues recibieron los impactos por la espalda, lo que corrobora la versión de que fueron sacados de su residencia y por el camino atacados por el Ejército por la espalda. Así mismo, resulta pertinente para el aquo mencionar el informe del 20 de abril de 2006, suscrito por el almacenista de comunicaciones del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, en el que se consigna que los radios que les fueron decomisados a las

víctimas, se encuentran fuera de servicio y obsoletos, una prueba más que 7 Radicado No. 1615406 confirma la precariedad del pretendido material de guerra, que según los investigados portaban los occisos. Concluye el aquo en la responsabilidad disciplinaria de los investigados, por la falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo, imponiéndole a quienes fungían como comandantes, ÓMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ y BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA, la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, en tanto que al soldado DEIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. RECURSOS DE APELACIÓN Los apoderados de los disciplinados apelaron la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:

1. Apoderado de los disciplinados BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA y DÉIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ (folio 106 del cuad. Original 6): Precisa que si el fallador de primera instancia hubiera analizado la declaración del inspector de policía del municipio de Atanquez, que obra en el juicio que se llevó a cabo en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, habría concluido que los militares no manipularon la escena de los hechos, siendo él quien dañó la cadena de custodia por desconocimiento del tema.

Dice que erróneamente “el fallador antepone al examen de las armas a la

máximas (sic) de la experiencia” al haber considerado que “No debe perderse de vista que las armas incautadas aunque tenían un buen estado de funcionamiento, tenían un mal estado de conservación, lo cual desde las reglas de la experiencia descarta que las mismas (sic) pertenecieran a los combatientes de un grupo armado ilegal que las usan continuamente (y quienes tendrían especial celo en cuidar su armamento, máxime si de ello depende su propia vida)”. Manifiesta que el fallador de primera instancia se contradice “en el sentido de que da por sentado que los disciplinados tuvieron el dominio del hecho y el poder de decisión, más aun el soldado Deimer Cárdenas Martínez, quien para la fecha de los hechos era soldado regular, en donde uno se pregunta si la ilicitud de la conducta no fuera sido analizado (sic) objetivamente, porque (sic) razón no fueron vinculados al proceso, los demás miembros de la patrulla, que se encontraban en igualdad de condiciones que el cabo Serna Mosquera y el soldado Cárdenas Martínez”. Expresa que si bien es cierto el cabo SERNA MOSQUERA era comandante de la sección y podía dar órdenes, había llegado al pelotón la noche anterior y desconocía la zona y la operación que se había planeado días antes, en tanto que DEIMER CÁRDENAS era soldado regular, con lo cual fácilmente pudo haber sido engañado para que disparara hacia el frente sin tener conocimiento de lo que estaba realizando. “Es aquí donde centro de defensa (sic), no es posible que se haga un análisis superficial de los hechos y se tomen como responsables a 8 Radicado No. 1615406

personas que probablemente fueron tomados (sic) como instrumentos de los hechos que se sindican, razón por la cual solicito se decrete la nulidad de lo actuado hasta la etapa probatorio (sic) y se determinen los verdaderos culpables de los hechos”. Hace unas consideraciones genéricas respecto de la ilicitud sustancial al igual que del error como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, para concluir, sin desarrollar el tema frente al caso concreto, que tanto a SERNA como a CÁRDENAS no se les demostró que hayan actuado con dolo. Solicita que se traiga la grabación de la audiencia que reposa en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que el corregidor del municipio de Atanquez RICARDO ROMERO MARTÍNEZ aclara cómo se presentaron los hechos, prueba que se presentó con posterioridad al cierre de la etapa de pruebas; también solicita que se le haga peritaje al armamento que se incautó, con el fin de desvirtuar las erradas apreciaciones realizadas por el fallador de primera instancia. Reitera que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la práctica de pruebas “con el ánimo de encontrar los verdaderos culpables de los hechos”.

2. Apoderada del disciplinado ÓMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ (folio 110 del cuad. Original 6): Inicialmente invoca la existencia de la causal de nulidad prevista en el artículo 143.3 de la Ley 734 de 2002, esto es, “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, en razón a que no obstante haberse

practicado el 9 de octubre de 2008, diligencia de inspección disciplinaria con reconstrucción de los hechos, esta no fue valorada al momento de proferirse el fallo, en razón a que la USB o el CD contentivo de dicha diligencia no obra dentro del proceso, situación que al haber sido detectada debió corregirse, conforme lo prevé el artículo 99 de la Ley 734 de 2002, por tal motivo, solicita se decrete la nulidad respecto del fallo impugnado y, en su lugar, se ordene la reconstrucción de la actuación disciplinaria, con el fin de recuperar la totalidad de la prueba allegada y pueda ser objeto de valoración en forma integral. Dice que las declaraciones de JOSELINO PACHECO MALO, ELKIN JOSÉ CARRILLO ARIAS, MYRIAM CARRILLO ARIAS, HERMES ANTONIO CARRILLO y SIXTA ROSA ARIAS, hermanos y padres de HERMES ENRIQUE, las cuales ha tenido el aquo como sustento probatorio de la imputación disciplinaria, no obedecen más que a la relación propia que como familiares cercanos se puede expresar, siendo lógico entender que un padre, un hermano y una madre jamás van a describir a su familiar como una persona que pudiera tener vínculos con una agrupación armada ilegal o que en general estuviera dedicada a actividades ilegales. En ese orden, señala que HERMES ANTONIO CARRILLO ARIAS, padre del occiso HERMES, es contradictorio en su testimonio, pues en su primera declaración del 10 de febrero de 2005, dijo que los agresores estaban vestidos de 9

Radicado No. 1615406 color negro, pero luego, en las declaraciones del 30 de marzo de 2005 y 2 de mayo de 2006, dijo que estaban uniformados. También critica la veracidad del testimonio de la señora SIXTA ROSA ARIAS, madre de HERMES, ya que en la declaración del 30 de marzo de 2005 dijo no haber visto a quienes se llevaron a su hijo, en tanto que en la ampliación del 2 de mayo de 2006 dice haberlos visto y afirma que estaban vestidos de oscuro como los militares. En cuanto a MYRIAM ROSA CARRILLO ARIAS, hermana del occiso HERMES, y JOSELINO PACHECO MALO, padre de la menor NOHEMÍ, aduce que declaran de forma idéntica a HERMES CARRILLO, aun cuando ellos no son testigos presenciales de los hechos. Acudiendo a los criterios para la apreciación del testimonio, previstos en los artículos 277 de la Ley 600 de 2000 y 404 de la Ley 906 de 2004, se permite reiterar la tesis en cuanto a que el dicho de los declarantes antes referidos, no puede tomarse como incriminatorio en contra de su defendido, ya que no ofrece veracidad, sino por el contrario serias dudas de lo afirmado por ellos. Trae a colación las declaraciones rendidas por el señor JOSÉ TRINIDAD PACHECO MONTERO, Mamo de la comunidad indígena Kankuama, los días 10 y 11 de febrero de 2005, al igual que el 4 de mayo de 2006, para resaltar que el declarante asegura que los familiares de los indígenas ultimados intentaron

intimidarlo para que no declarara en contra de estos, amén de que dijo que su muerte se dio como consecuencia de un combate armado entre varios milicianos del frente 59 de las FARC y los miembros de la contraguerrilla Dinamarca 1, y que además los abatidos delinquían en nombre de la organización guerrillera a la que pertenecían, siendo víctimas de sus extorsiones y saqueos los moradores del pueblo. Igualmente cita las declaraciones de CARLOS ALEXIS MARTÍNEZ MONTERO e HILVER DE JESÚS MARTÍNEZ ARIAS, recepcionadas los días 2 de mayo de 2006 y 7 de octubre de 2008, respectivamente, las cuales corroboran, en conjunto con las anteriores, la pertenencia de los occisos a las FARC y su muerte como producto de un enfrentamiento armado con las tropas del Ejército Nacional. Señala que conforme al testimonio de RICARDO LUIS ROMERO MARTÍNEZ, corregidor de la población de Atanquez y persona encargada de hacer el levantamiento de los cuerpos, las manos de los occisos fueron limpiadas con alcohol para poderles tomar las huellas dactilares, por lo tanto fue borrada la prueba de la que se podía deducir con firmeza que los indígenas sí dispararon sus armas durante el combate en el que perdieron la vida; por ello, la prueba de análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masa resultó negativa, razón por la cual, no puede ser confiable para endilgar responsabilidad en contra de su defendido y de los demás militares investigados. Dice que las versiones de los militares respecto de la forma como fueron abatidos los dos sujetos merecen toda credi