PGN - SOLICITUD DE SUSPENSION DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD - No es posible en razón a q

IMPUESTO DE RENTA-Se debe determinar si la sanción fue producto de una interpretación errónea y si procede la prejudicialidad SANCIÓN TRIBUTARIA-Por devolución improcedente y la determinación oficial del impuesto Según el recurso de apelación se debe determinar si la sanción fue producto de una interpretación errónea y si procede la prejudicialidad. La sanción por devolución improcedente y la determinación oficial del impuesto. El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en 50%, aspecto éste en que consiste la sanción por la devolución improcedente, la cual deberá imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de dicha liquidación. PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO E IMPOSICIÓN DE SANCIONESDiferencias en los trámites/LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Afecta de manera directa la sanción por devolución improcedente Surgen con claridad dos situaciones: (i) que por medio del proceso de determinación se verifica la realidad del tributo declarado que concluye con la liquidación oficial de revisión, previo requerimiento especial; (ii) mientras que si el resultado que se obtiene de esa determinación oficial del impuesto no arroja como resultado el saldo a favor declarado y devuelto, se impone, previo pliego de cargos, la sanción por devolución o compensación improcedente.

Es decir, que se trata de dos trámites diferentes y que a pesar de la independencia entre ambos, la decisión que tome la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con la liquidación de revisión afecta de manera directa la sanción por devolución improcedente. SANCIÓN TRIBUTARIA-El fundamento es la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor devuelto En efecto, el ‘fundamento de la sanción’ es la ‘liquidación oficial’ que rechaza o modifica el saldo a favor devuelto, de donde, si este acto subsiste, bien porque no se demanda ante dicha jurisdicción o porque ésta decide mantenerlo, el contribuyente queda obligado a reintegrar la totalidad o la parte que no se le reconozca de ese saldo a favor devuelto. Por el contrario, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y por ende su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. De tal manera que el proceso judicial sobre la sanción por devolución improcedente siempre queda condicionado a la sentencia que se dicte en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial que define la viabilidad o no del saldo a favor objeto de devolución y de esa sanción. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD-No es posible en razón a que la sanción fue confirmada en segunda instancia Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015

La prejudicialidad procede por virtud del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo. En este caso no es posible que se suspenda el presente proceso sobre la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente del saldo a favor, porque el proceso relacionado con la liquidación oficial de revisión que lo rechazó y dio lugar a dicha sanción fue fallado mediante sentencia de segunda instancia en que mantuvo dicha liquidación, es decir, el rechazo del saldo a favor, conforme lo anotó el tribunal, aspecto que no desvirtuó la demandante en el recurso de apelación, razón por la cual carece de sustento su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por devolución o compensación improcedente según jurisprudencia del Consejo de Estado Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 63001233100020050189501

Radicado: 21969

Asunto: Impuesto de renta – Sanción devolución improcedente

Actor: SISTEMPORA S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política;

210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Sistempora S.A. presentó la declaración de renta del año 2001 con saldo a favor de $161’027.000, cuya devolución obtuvo, y la administración de impuestos de Armenia, profirió la liquidación oficial de revisión en que determinó un saldo a pagar de $153’513.000, decisión que confirmó en reconsideración.

2. Dicha administración de impuestos, previo pliego de cargos, profirió el 27 de diciembre de 2004 la resolución 900008 por medio de la cual impuso a la mencionada sociedad la sanción por devolución improcedente y ordenó que reintegrara la suma de $161’027.000 y los intereses incrementados en 50%.

La citada administración confirmó esa sanción mediante la resolución 900001 del 28 de junio de 2005 al decidir el recurso de reconsideración. Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015

3. La empresa sancionada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que impusieron la sanción y la confirmaron, con el fin de quedar exonerada de la sanción.

Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 29 constitucional; 84 del C.C.A.; 670, 742 al 746, 786 a 791, 857-1, 859 del E.T.; y 21 del decreto 2798 de 1994.

En el concepto de violación adujo la correcta contabilización y declaración de las retenciones que le habían practicado y fueron verificadas por la administración para la devolución efectuada, la presunción de veracidad de la declaración de renta y de los libros de comercio, y solicitó la aplicación de la prejudicialidad.

4. El tribunal administrativo de Quindío profirió sentencia el 14 de mayo de 2015, en la cual negó las pretensiones.

Resaltó que la actuación relacionada con la liquidación oficial de revisión que determinó un saldo a pagar y originó la sanción por devolución improcedente, se mantuvo por decisión del Consejo de Estado en segunda instancia, respecto de la cual no procedía el análisis sobre la validez de la devolución ni el aspecto probatorio propuesto por la actora porque había sido objeto de un proceso independiente. Consideró que solo podía examinar lo relacionado con la sanción impuesta, la cual encontró procedente en razón a esa decisión definitiva y porque había sido impuesta por la administración conforme al artículo 670 del E.T.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que llevaba su contabilidad en legal forma y que procedía la nulidad del acto sancionatorio, porque fue producto de una interpretación errónea, no por causas de fondo relativas a la declaración privada o a la solicitud de devolución.

Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015 Agrega que no comparte la negativa a decretar la prejudicialidad como tampoco la falta de comprobación de ilegalidad de la sanción, porque los actos sancionatorios demandados están relacionados con la liquidación oficial del impuesto y desde el

inicio consideró improcedente la sanción porque no había lugar a modificar la declaración privada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si la sanción fue producto de una interpretación errónea y si procede la prejudicialidad.

1. La sanción por devolución improcedente y la determinación oficial del impuesto.

El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en 50%, aspecto éste en que consiste la sanción por la devolución improcedente, la cual deberá imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de dicha liquidación. De dicho precepto surgen con claridad dos situaciones: (i) que por medio del proceso de determinación se verifica la realidad del tributo declarado que concluye con la liquidación oficial de revisión, previo requerimiento especial; (ii) mientras que si el resultado que se obtiene de esa determinación oficial del impuesto no arroja como resultado el saldo a favor declarado y devuelto, se impone, previo pliego de cargos, la sanción por devolución o compensación improcedente.1 1 En tal sentido las sentencias del Consejo de Estado de fechas 19 de julio de 2002, expedientes 2866 y 12934, 23 de febrero de 1996, expediente 7463, y 18 de junio de 2014, expediente 19885, entre otras. Concepto 177 – 337436-2015

Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015 Es decir, que se trata de dos trámites diferentes y que a pesar de la independencia entre ambos, la decisión que tome la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con la liquidación de revisión afecta de manera directa la sanción por devolución improcedente. En efecto, el ‘fundamento de la sanción’ es la ‘liquidación oficial’ que rechaza o modifica el saldo a favor devuelto, de donde, si este acto subsiste, bien porque no se demanda ante dicha jurisdicción o porque ésta decide mantenerlo, el contribuyente queda obligado a reintegrar la totalidad o la parte que no se le reconozca de ese saldo a favor devuelto. Por el contrario, si la liquidación oficial se anula, se mantiene el saldo a favor del contribuyente y por ende su derecho a conservar la devolución o compensación obtenida. De tal manera que el proceso judicial sobre la sanción por devolución improcedente siempre queda condicionado a la sentencia que se dicte en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial que define la viabilidad o no del saldo a favor objeto de devolución y de esa sanción.

2. El caso.

Para la actora la sanción por devolución improcedente fue producto de una interpretación errónea acerca de su liquidación privada y se debió acceder a la prejudicialidad. Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015 Conforme a lo dispuesto en el artículo 670 del E.T. es evidente que la sanción por devolución improcedente no depende de ‘interpretación’ alguna relacionada con la

declaración privada, por cuanto es suficiente para imponerla que se expida la liquidación de revisión que rechace en todo o en parte el saldo a favor devuelto y se notifique al contribuyente, independiente de si la modificación que efectúe resulta legal o no, situación que se define en el proceso que se siga contra dicha liquidación. Debido a la ‘independencia’ de los procedimientos que legalmente corresponde seguir, esto es, primero la liquidación oficial que rechace el saldo a favor en todo o en parte, y luego la sanción que se impone con fundamento en la devolución improcedente de ese saldo a favor que resulta rechazado, así como de los procesos judiciales que generalmente se siguen también en forma independiente, en el trámite relacionado con la sanción no se pueden discutir aspectos que atañen a la liquidación oficial de revisión, porque además, no son actos que se expidan al mismo tiempo. Aunque esa independencia es procesal, pues la sanción depende de que se mantenga el rechazo total o parcial del saldo a favor, la prejudicialidad dependerá de que se profiera sentencia definitiva en relación con la liquidación de revisión. La prejudicialidad procede por virtud del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil2 cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo. 2 Actual Código General del Proceso (arts 161 y 162), aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. actual C.P.A.C.A. (art. 306) Concepto 177 – 337436-2015 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2015

En este caso no es posible que se suspenda el presente proceso sobre la actuación que impuso la sanción por devolución improcedente del saldo a favor, porque el proceso relacionado con la liquidación oficial de revisión que lo rechazó y dio lugar a dicha sanción fue fallado mediante sentencia de segunda instancia en que mantuvo dicha liquidación, es decir, el rechazo del saldo a favor, conforme lo anotó el tribunal,3 aspecto que no desvirtuó la demandante en el recurso de apelación, razón por la cual carece de sustento su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia del 1° de marzo de 2012 del Consejo de Estado, expediente 17432 (fls. 36 – 67 expediente)