PGN - SUBCONTRATO - Para ejecutar una obra no está prohibido y no exime de responsabilidad

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165 – 73930-2002

Disciplinado: JOSE GABRIEL SILVA RIVIERE

Cargo: Gerente Fondo Caminos Vecinales Quejoso: Anónimo Fecha Queja: 03 - 09 de 2002

Fecha Hechos: años 2001 – 2002

Asunto: Irregularidades en el contrato No. 11-0413-0-2001

Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 11 de septiembre de 2006 Procede el despacho a proferir el fallo de primer grado dentro del proceso adelantado contra GABRIEL SILVA RIVIERE, en su condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato de obra No. 11-0413-0-2001 suscrito entre la mencionada entidad y la firma E y M Construcciones Ltda.

1. ANTECEDENTES 1.1 Tramite procesal Con fundamento en escrito anónimo de 5 de julio de 2002, en el cual se denuncian presuntas irregularidades respecto a la ejecución y celebración del contrato de obra ya citado, este Despacho en auto de 22 de agosto de 2002 (fls. 810 del cuaderno principal) dispuso abrir indagación preliminar a fin de establecer la existencia de las irregularidades denunciadas.

Posteriormente en proveído de 23 de mayo de 2003 (fls. 149 - 156 del cuaderno principal), se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del citado servidor público y en decisión de 21 de febrero de 2005 (fls. 260 - 267 del cuaderno dos)

se formuló pliego de cargos en el cual se elevaron las siguientes imputaciones. 1.2 Cargos Primer cargo “El funcionario es responsable de omitir el deber de planeación del contrato No. 110413-0-2001 del 3 de agosto de 2001, suscrito por él en su calidad de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales con la Firma R y M construcciones Ltda., debido a las suspensiones presentadas en la obra entre otras razones por motivos técnicos que obligaron al rediseño y por tanto a ordenar mayores cantidades de obra, nuevos ítems y cambios en la cimentación por mencionar algunos de los aspectos más relevantes. Como consecuencia de la falta de planeación se presentaron incumplimientos de los plazos contractuales con lo cual también se desatendió el deber de vigilancia en tiempo del mismo”. Segundo cargo 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 1 Martha Patricia Añez Maestre “Así mismo se le señala como responsable de permitir la cesión del acuerdo citado a la firma SOCICON LTDA., sin la debida autorización del Fondo a su cargo. Los contratos celebrados con las entidades estatales cuyas normas y procedimientos están contenidos en la normatividad de la Ley 80 de 1993, comportan – por la importancia de manejo de los recursos públicos - particulares exigencias para quienes contraten con ellas de manera que aparte de que los contratistas se obliguen a cumplir con todas las etapas precontractuales ordenadas por la entidad contratante, también deben ostentar ciertas calidades especiales, tales como no tener inhabilidades, contar con un K de contratación mínimo, determinada experiencia y otros requisitos que al analizarlos detenidamente

permiten a la contratante hacer una adecuada selección objetiva. Permitir que el contratista, sin previa aprobación de la entidad contratante, cede el acuerdo a un tercero no solo hace responsable a su representante legal por omisión de los deberes y obligaciones propias de manejar los dineros estatales sino que además lo hace responsable en términos de omisión del deber de vigilancia de las personas en manos de quien se encuentran los bienes y recursos del estado”. Tercer cargo “Se le responsabiliza de permitir que el manejo del anticipo no se hiciera en una cuenta bancaria especial, según lo dispuesto en el contrato”. 1.3. Descargos y alegatos de conclusión Notificado el pliego de cargos en debida forma, el acusado a través de su apoderado mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2005, presentó sus exculpaciones (fls. 284 – 307). Sobre el tramite adelantado el apoderado señaló que la actuación disciplinaria no era procedente por cuanto el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, establece que la acción disciplinaria no procede por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos del artículo 38, de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. También alegó la defensa que la actuación adelantada es nula si se tiene en cuenta que las fases de indagación preliminar y el de apertura de investigación disciplinaria se excedió el término previsto en la ley. Con relación a la primera imputación, el apoderad de SILVA RIVIERE, manifestó que la fase de planeación del acto consensual estuvo a cargo de la Gobernación de

Nariño, puesto que ese ente territorial presentó a consideración del Fondo el proyecto a ejecutar a través del mencionado contrato, por lo tanto fue la gobernación la que tuvo bajo su responsabilidad los estudios previos, de suelo, levantamientos topográficos, cantidades de obras, presupuestos, etc. y que fue el Ministerio de Transporte la entidad encargada de aprobar el respectivo proyecto. 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 2 Martha Patricia Añez Maestre En relación con la cesión del contrato, la defensa señaló que tal imputación es infundada si se tiene en cuenta que las actas de entrega, recibo final de obra y liquidación del contrato, dan cuenta que el contratista fue la firma R y M Construcciones Ltda. y que la participación de la empresa SOCICON LTDA., se presentó en razón a un subcontrato que fue debidamente autorizado por el interventor, no como cesionario del contrato. Por ultimo en relación al manejo del anticipo al igual que el anterior se alegó que se trataba de un cargo infundado debido al error en la apreciación de los hechos de parte de ente investigador y que dicha imputación se desvirtúa con la evaluación que se hiciera de la indagación preliminar cuando se indicó que el Consorcio R y M Construcciones Ltda., firma contratista del convenio, si cumplió con el compromiso, y que está firma manejó el anticipo en la cuenta corriente No. 0013-693-650100008138 del Banco Ganadero. Presentado el escrito de exculpaciones el Despacho en auto de 30 de enero de 2006 (fls. 357 – 361 del cuaderno dos), negó la nulidad planteada por el defensor, y

en auto de 6 de abril de la misma anualidad corrió traslado para alegar facultad de la cual hizo uso la defensa, mediante escrito obrante a folios 383 - 392 del cuaderno dos, en el cual hizo alusión a los mismos argumentos presentados en el memorial de descargos, agregando frente a la posible falta de planeación que el motivo de las distintas prorrogas del contrato de obra no se originaron en la falta de planeación, sino en otros factores externos de orden público y paro de transporte.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Respecto al tramite surtido dentro de estas diligencias no se incurrió en ninguna anomalía que implique la violación al debido proceso pues el mismo se ajustó a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Respecto al tema de competencia, así como a la garantía de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte anomalía ninguna, pues el inculpado tuvo la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo en forma directa. Atinente al caudal probatorio, pertinente se torna resaltar que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. 2.2. Lo que está probado en relación al cargo imputado a d primer cargo Atendiendo al hecho imputado en el primer cargo, relacionado con la falta de planeación del contrato 11-0413-0-2001, de las pruebas que obran el proceso se

advierte lo siguiente

1. Que el disciplinado en su condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales suscribió el 3 de agosto de 2001, con la Sociedad R y M CONSTRUCCIONES LTDA., el contrato de obra ya citado el cual presentó como objeto la construcción del puente sobre el río Quiña, en la vía del empate San José 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 3

Martha Patricia Añez Maestre – La Cruz - San Pablo, municipio de Alban departamento de Nariño (fls. 140 - 143 de cuaderno principal).

2. Que el término de ejecución del acto consensual era de cuatro meses, los cuales se empezarían a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, tal como se indicó en la cláusula séptima del acto consensual (fls. 141 del cuaderno principal) y que el acta de inició se firmó el 14 de septiembre de 2001 (fls. 33 del cuaderno principal).

3. Que a los 23 días del mes de septiembre de 2001 las partes acuerdan suspender la ejecución de las obras por cuanto se hizo necesario rediseñar el proyecto, tal como se consignó en la acta obrante folios 127 de cuaderno principal.

4. Que uno de los inconvenientes presentados en la ejecución del contrato fue el relacionado con los poseedores de los predios ubicados al margen derecho del cauce del río Quiña, quienes presentaron oposición a la ubicación del puente (fls. 46 del cuaderno principal).

5. Que a folios 43 - 89 del cuaderno principal, obran los informes de interventoría, en los cuales se registró que el proyecto inicial presentaba varias inconsistencias e

inexactitudes (fls. 44 del cuaderno principal), que con ocasión al rediseño se encontró se encontraron otro tipo de inconvenientes relacionados con un gran cauda de agua subterránea, ello aunado al tiempo invernal que se presentó en la zona (fls. 56 del cuaderno principal) y a las circunstancias de orden público (fls. 73 y 86) motivaron la suspensión de las obras en varias oportunidades. 2.2.1. Análisis de los hechos De los hechos atrás referido es claro que el disciplinado en su condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales suscribió el plurimencionado acto consensual, sin que se dieran los presupuestos necesarios para su ejecución, como lo son unos diseños adecuados y contar con las autorizaciones necesarias para ello, como lo era el de los propietarios y/o poseedores de los terrenos de la margen derecha del río Quiña, situaciones que originaron la suspensión de la ejecución del acto consensual y los que incidieron en el cumplimiento del termino que se tenía previsto para la ejecución de la obra el cual se prorrogó en varias oportunidades a fin de solucionar los inconvenientes que se presentaron sin que se evidencia que el motivo de dichas suspensiones hubiese sido por hechos imputados al contratista. Con tal comportamiento no cabe duda que se desconoció lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los cuales obligan a los servidores públicos encargados de la actividad contractual a contra con todos los planos, diseños y autorizaciones necesarios para la ejecución del contrato.

Tal imposición legal no se cumplió en este caso concreto, sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, en lo que tiene que ver con esta conducta se ha configurado la prescripción de la acción, como quiera que los hechos materia de censura están relacionados con la fase de planeación del acto bilateral, la cual debe observar previo a la celebración del mismo y su actuar irregular se configura al momento en 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 4 Martha Patricia Añez Maestre que el servidor público suscribe el negocio jurídico sin el cumplimiento de tales requisitos. Y en este caso concreto es claro que el acto consensual se firmó el 3 de agosto de 2001 (fls. 140 – 143 del cuaderno principal) y desde esa fecha a hoy han transcurrido los cinco años que la ley prevé para adelantar la correspondiente acción, en consecuencia en lo que a este hecho se refiere se dispondrá la prescripción de la acción. 2.3. Lo que está probado del segundo cargo La segunda imputación consistió en haber permitido la cesión del acuerdo citado a la firma SOCICON Ltda., sin la debida autorización. Sobre tal incriminación del material probatorio que obran en el cartulario se advierte:

1. Como ya quedó demostrado el Fondo de Caminos Vecinales suscribió con la Sociedad R y M CONSTRUCCIONES LTDA., el contrato de obra ya citado el cual presentó como objeto la construcción del puente sobre el río Quiña, en la vía del empate San José – La Cruz - San Pablo, municipio de Alban departamento de Nariño (fls. 140 - 143 de cuaderno principal).

2. Que el 14 de septiembre de 2001 las partes suscribieron el acta de inicio del contrato (fls. 33 del cuaderno principal).

3. Que con ocasión a ese acto consensual las parte antes citadas suscribieron el 12 de abril y 10 de julio, los adicionales en tiempo y valor de mencionado acto bilateral

(fls. 37 - 40 del cuaderno principal).

4. De igual manera, las partes en comento firmaron de mutuo acuerdo las actas de suspensión y modificación de obra que se expidieron en desarrollo del referido negocio jurídico (fls. 127 - 129 de cuaderno principal).

5. Que las actas de suspensión del contrato se firmó por la empresa R y M construcciones Ltda. así como el acta de liquidación del contrato (fls. 203 - 205).

6. Que entre la R y M CONSTRUCCIONES LTDA., a fin de ejecutar el contrato en cuestión subcontrató con la empresa SOCICON y otras empresa como lo son Deposito de Materia les labores que tenían que ver con el desarrollo directo del contrato (fls. 94 del cuaderno principal y 3 del anexo 1). 2.3.1. Análisis de los hechos del segundo cargo De los hechos expuestos es claro que la empresa con la cual el Fondo Nacional de Caminos Vecinales suscribió el contrato No. 11-0413-0-2001, fue R Y M CONSTRUCCIONES LTDA., sociedad con la cual se suscribió el acta de inicio (fls. 33 del cuaderno principal), las actas de suspensión, los correspondientes adicionales y el acta de liquidación (fls. 37 - 40 y 127 - 129 del cuaderno

principal). 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 5 Martha Patricia Añez Maestre De ello es posible concluir que la responsabilidad de la ejecución de la obra contratada estuvo siempre en cabeza de la empresa contratista. Luego entonces no es posible en este caso hablar de cesión de contrato si se tiene en cuenta que tal figura jurídica en el área contractual implica que un tercero se arrogue los derechos y obligaciones que en estaban en cabeza y bajo la responsabilidad del contratista inicial y con ocasión a ello asume todos los riesgos e incontingencias que se deriven de la relación contractual así como la titularidad de las acciones que se puedan adelantar con ocasión al acto bilateral, lo cual no ocurrió en este caso concreto, es decir que el cedente entra a remplazar en todos y cada uno de los derechos y obligaciones al cesionario. En efecto como se anotó anteriormente, la sociedad R Y M CONSTRUCCIONES, fue la directa responsable de la ejecución del contrato como se evidencia de todos los documentos contractuales ya mencionados que obra en el cartulario, como lo fueron las actas de suspensión, prorrogas e incluso el acta de liquidación en la cual se observa claramente que la misma se firmó por el representante de la sociedad R y M (fls. 201 - 205), luego entonces no se puede hablar de cesión de contrato cuando se observa que la responsabilidad del cumplimiento del acto consensual así como todas las obligaciones a sumidas frente a la entidad estatal contratante siempre estuvieron a cargo de la mencionada sociedad. Lo que ocurrió en este caso fue que la empresa contratista utilizó la figura de la subcontratación para ejecutar la obra contratada, figura que no estaba prohibida en

el acta consensual, la cual tampoco implicaba eximir de responsabilidad ante el Fondo a la empresa R Y M CONSTRUCCIONES, de las obligaciones por ella asumidas. Así las cosas es claro que la conducta endilgada no existió, por lo tanto el Despacho procederá a exonerar al implicado de esta acusación. 2.4. Lo que esta probado del tercer cargo En a tercera imputación se le responsabilizó al disciplinado de haber permitido que el manejo del anticipo no se hiciera en una cuenta bancaria especial, según lo dispuesto en el contrato. Al respecto del material probatorio que obra en el contrato se advierte:

1. Que el valor total del contrato fue de $ 391.997.608, el cual se obtuvo de la suma de los precios unitarios y las cantidades de obras. De ese monto, la entidad contratante se obligaba a entregar al contratista el 50% de valor básico del acto consensual (fls. 141 del cuaderno principal).

2. En el acto consensual suscrito entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Sociedad E Y M CONSTRUCCIONES LTDA., en el parágrafo primero de la cláusula quinta se pactó lo siguiente: 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 6

Martha Patricia Añez Maestre “El contratista manejará el anticipo en cuenta corriente especial abierta en una Entidad Bancaria legalmente constituida en el país…” (fls. 141 del cuaderno principal).

3. Que de acuerdo con los extractos obrante a folios 112 - 115 del cuaderno principal la sociedad R Y M CONSTRUCCIONES LTDA., abrió a su nombre en el

Banco Ganadero la cuenta corriente No. 0100008138, y en folios 112 en el cuadro denominado TITULARES, se lee:

“CONSORCIO R Y M CONSRUCCIONES LTDA, CONTRATO No. 11041302001”.

4. Y a folios 114 del cuaderno principal, se observa que a la cuenta se le hizo un cargo por concepto de traspaso por la suma de $ $183.000.000. 2.4.1. Análisis de los hechos del tercer cargo segundo De las pruebas antes citadas se observa que el contrato en cuestión obligaba a la empresa contratista a manejar en una cuenta especial los dineros girados por concepto de anticipo, que de acuerdo con los extractos bancarios ya citados (fls. 114 - 116 del cuaderno principal), se abrió la cuenta corriente No. 0100008138, a nombre del contratista y el numero del contrato, con lo cual se advierte que si se dio cumplimiento a lo pactado en el acto consensual.

Así las cosas se tiene claro que la empresa contratante si cumplió con lo previsto en el acto consensual, en relación al manejo del anticipo, por lo tanto la conducta reprochada en este sentido, no se configuró, en consecuencia se dispondrá absolver al acusado del cargo imputado en ese sentido. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Decretar la prescripción de la conducta censurada en el primer cargo formulado a JOSE GABRILE SILVA RIVIERE, en su condición de Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, de acuerdo con las consideraciones

expuestas.

SEGUNDO: Absolver a JOSE GABRILE SILVA RIVIERE, en su condición de Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, de los cargos dos y tres imputados dentro de estas diligencias en atención a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Respecto a esta decisión no se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la actuación disciplinaria se inició con fundamento en escrito anónimo.

CUARTO: Notificar esta decisión al acusado. 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 7

Martha Patricia Añez Maestre QUINTO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 165 = 73930 Fallo absolutorio e primera instancia 8 Martha Patricia Añez Maestre